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赵小鲁律师:狼牙山五壮士名誉侵权案件原告第二轮代理词(简版)

赵小鲁 · 2016-05-09 · 来源:乌有之乡
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  狼牙山五壮士名誉侵权案件原告第二轮代理词(简版)

  北京市赵晓鲁律师事务所  赵小鲁律师

  尊敬的审判长、合议庭各位法官:

  我作为狼牙山五壮士后人,葛长生、宋福保,即本案原告代理人,根据本案庭审质证的情况和相关事实,受原告委托,发表以下代理意见。需要说明,为了尽可能节省法庭审理的时间,在此之前,我和原告另一位代理人王立华先生,已将各自的代理词文本提交法院。其中,我本人提交书面代理意见,阐述了十个方面的问题,共39000余字。

  在代理意见书面版中:

  第一个问题,我阐述了本案起因,被告为张姓网民传播的美化日寇、抹黑五壮士的谎言撑腰张目;被告先后发表四篇文章,和张姓网民的言论遥相呼应,环环相接,丝丝入扣;

  第二个问题,被告发表历史虚无主义言论的直接目的,是否定狼牙山五壮士的历史真实性和革命英雄主义精神;

  第三个问题,被告诋毁抹黑否定狼牙山五壮士的行为,是出于直接故意;

  第四个问题,被告侮辱、贬损狼牙山五壮士名誉,遭到解放军和社会各界强烈反对,引发严重社会后果;

  第五个问题,本案被告侵犯狼牙山五壮士英雄群体名誉的十一种侵权行为新形式。包括,第一,偷换概念;第二,人为制造疑点分歧;第三,以细节否定本质;第四,对证据碎片化断章取义;第五,预设虚假命题,再加以反驳的诡辩方法;第六,以偏概全的误导分析;第七,通过证据碎片化断章取义和模糊概念的加工,端给公众完全不同的历史真相;第八,机械对比,将完全不可比的两件事进行对比,以证明自己观点正确;第九,以“历史考据,证据充分”为幌子,混淆历史考证的四个证据原则。包括,审查证据的完整性原则,原始证据法律效力高于传来证据法律效力原则,证据优先性原则,对证据全面综合辩证分析原则;第十,曲笔隐晦,明示暗示相结合的诡辩手法;第十一,根据需要任意选择取舍证据。

  第六个问题,关于本案所涉及到的证据问题;主要围绕审查证据的完整性原则,原始证据法律效力高于和传来证据法律效力原则,证据优先性原则,对证据全面综合辩证分析原则。

  第七个问题,我方提供的四份原始证据具有最强证明力,并为其他证据材料所互相印证,已经足以证明狼牙山五壮士的历史事件和五壮士的革命英雄主义精神是真实的;本律师要求法院在判决书中对狼牙山五壮士的历史真实性和革命英雄主义精神予以认定。

  第八个问题,关于被告洪振快歪曲事实的几个基本问题分析,包括:第一,关于跳崖地点;第二,关于跳崖还是溜崖;第三,关于日寇伤亡人数;第四,关于狼牙山五壮士的具体任务;第五,关于狼牙山五壮士是五个人还是六个人;第六,是否存在将敌人引向绝路的问题;第七,所谓吃萝卜的问题;

  第九个问题,主要针对洪振快《颠覆原有说法》一文的观点,逐条提出了自己的反驳意见。包括,洪振快称:第一,六班是七人不是五人;第二,五壮士作战目的是把敌人引向棋盘陀显然不实;第三,跳崖地点不在棋盘陀;第四,五壮士跳崖是因为退路被敌截断并非完全主动;第五,五壮士是掩护主力转移还是掩护群众;第六,日军是蠢货吗?第七,八路军与群众的关系:“民众也帮助日军”。

  通过上述七个具体问题的分析,本律师认为,被告在《颠覆原有说法》的所有分析,不仅再次说明被告对证据碎片化断章取义,通篇不离诡辩说法,抹黑诋毁民族英雄的真实目的,而且恰恰回避了双方都认可的“关键证据”的核心内容:五壮士“跳断崖殉国,亡三伤二”。虽然只有九个字,却已经充分证明了五壮士历史事实的真实性。

  第十个问题,为了中华民族的伟大复兴,捍卫我们的民族英雄。我引用狼牙山五壮士所在英模部队,九三阅兵“狼牙山五壮士英模方队”的“红一团”,发表的反对洪振快历史虚无主义言论的《严正声明》,作为结束语。

  下面,我就本案涉及到的被告反复强调的十三个法律问题,在第二轮法庭辩论中,简要谈一下自己的意见。

  第一个问题,关于民事侵权责任的法律要件构成。

  被告在各种场合均声称,自己的言论没有对狼牙山五壮士名誉造成侵害,不应该承担民事责任。

  根据宪法第38条、民法通则第101条,和最高法院若干司法解释的规定,以及我国法学界关于名誉侵权民事责任法律要件构成的通说,侵犯名誉或者名誉权,有四个要件,这就是主体要件、主观要件、客观要件、客体要件。

  在本案中,法庭审理主要是涉及到,第一,主观要件:即被告的动机目的、故意内容;第二,客观要件:被告的行为是否违法,是否造成了损害后果,以及行为和后果之间是否具有因果关系,而损害后果如何评价,也将是本案争议辩论的一个重点问题。

  本律师认为,在本案中,被告对狼牙山五壮士名誉侵权的损害后果,是以不恰当的语言和行为方式,降低受侵害人的社会评价。在本案中,对社会评价的判断:包括民族感情、社会公德、社会主义核心价值观、公众感受等诸项标准。

  本律师认为,关于认定被告侵权行为形式和主观故意内容,是本案关键。被告一再声称“没有自己的观点”,“没有骂人语言”,“所有观点都有出处”,“老百姓有权利知道事实真相”,“言论自由”,“学术自由”,“谈论历史不能追究法律责任”,“言论自由的宪法边界”,“细节考证历史”,“没有侮辱的主观故意”等等谎言,都是本案需要彻底揭露的问题。

  本律师认为,洪振快利用诡辩手法的十一种表现形式,恰恰证明了洪振快侮辱诋毁否定狼牙山五壮士名誉的真实目的。

  本律师强调,狼牙山五壮士英雄群体,是中华民族的集体历史记忆和民族精神的符号载体。对狼牙山五壮士侮辱诋毁,严重伤害了中国人民的民族感情。

  本律师特别强调,被告对狼牙山五壮士侮辱诋毁的严重后果,是企图使中华民族失去对民族英雄的信仰和追随,使中华民族成为一个没有英雄的民族,没有民族价值、民族信仰,民族精神的民族,并从精神上,彻底遏制中华民族实现伟大复兴的“中国梦”。

  第二个问题,本案的起因,被告为广州张姓网民散布美化日寇、抹黑诋毁英雄的谎言撑腰张目,充分说明了被告侮辱、诋毁、颠覆狼牙山五壮士历史事实的真实性和革命英雄主义精神的动机目的。

  我们简单看一下本案涉及到的事实,由于所有事实都有证据加以支持,我在这里只做简单表述。

  广东张姓网民在微博散布言论说:狼牙山五壮士只是几个土八路,手里有枪欺压百姓,百姓怒不敢言,有人偷偷报告日军,引导日军围剿这几个土八路,当地村民又将这几个人引向绝路,张姓网民的上述言论,立刻引起社会公众的强烈反对,很多网民痛斥其是“汉奸言论”。

  但是令我们吃惊的是,本案被告随即先后发表了两篇文章,即《狼牙山五壮士的细节分歧》和《小学课本中的狼牙山五壮士多处不实》,称张姓网民的美化日寇、抹黑抗日英雄的言论,“谣言”其来有自”。请注意,“谣言”两个字是打了引号,即所谓谣言,或者说,其实不是谣言,其来有自,即有他的来源,并非张姓网民造谣杜撰。这个“谣言其来有自”,就是此前发表的一篇《被吹的天花乱坠的狼牙山五壮士的真相》。这篇文章赤裸裸的说,狼牙山五壮士闯到村里欺压民众,手里有枪,村民敢怒不敢言,有人偷偷报告日军,引导日军前来围剿这几个土八路,又有村民故意将这几个土八路引向绝路,在日军的一路追杀下,这几个人走投无路,三个人被当场打死,尸体被日军扔下悬崖,两个人投降被日军活捉,后来又逃了出来,于是,“关于狼牙山五壮士的英雄事迹就诞生了”。

  被告人在他发表的《细节分歧》和《多处不实》两篇文章中提出:第一,公安机关对张姓网民进行法律制裁,“开了谈论历史可能获罪的先河”。可见被告人以历史学者自称,一再讲是在“谈论历史”,而“谈论历史”的本质,就是张姓网民美化日寇、抹黑抗日英雄的谎言,这段资料,可以为我们分析被告先后发表的四篇文章和一系列言论的动机目的,做了最好的注脚。

  本律师在代理本案过程中,详细研究了原被告双方提供的近一百份证据,涉及到数百件信息内容,数十万字资料。我们发现,本案被告的一系列言行和讨论的问题,竟然都和张姓网民在最初散布的美化日寇、抹黑抗日英雄的言论,和此前一位没有披露姓名的人发表的《被吹的天花乱坠的狼牙山五壮士的真相》这篇文章所披露的谎言信息,居然遥相呼应,丝丝入扣。这就使我们不能不指出,被告发表的一系列侮辱、诋毁、否定狼牙山五壮士历史事实和革命英雄主义精神的言论,其动机目的昭然若揭,和张姓网民散布的美化日寇、抹黑抗日英雄的言论如出一辙。

  第三个问题,在宪法指导下分析“言论自由”问题

  本案在原告起诉、法院立案之后,被告发表了《言论自由的宪法边界-共和国言论自由第一案》,公开提出原告起诉被告,就是企图以案立威、钳制人口,就是扼杀言论自由、学术自由,并提到言论自由的宪法边界问题。在这篇文章中,被告直抒胸臆,更加直白的表露了自己的目的。

  原告认为,本案涉及到言论自由的宪法原则,言论自由,首先是政治权利。所以,以言论自由,为自己肆意侵犯他人名誉和名誉权辩护,本身就是违反宪法。由此,我们将会辩论言论自由和名誉侵权的相互关系与平衡界定。

  不论法学界对于言论自由和名誉侵权有各种评论和说法,从中国宪法而言,既充分保护言论自由,又严禁以任何方式侵犯公民的人格尊严和名誉。实际上这个问题,在西方国家的所有宪法性文件中,都早已得到了明确的解决。我们决不允许,也绝不同意打着学术自由、言论自由的旗号,肆无忌惮的侵犯革命先烈的名誉。既然被告将本案诉争提高到了宪法高度,那我们就应该以宪法为解决诉争问题的指导思想。

  本律师认为,我们应该注意宪法的以下内容:

  第一,宪法序言,阐述了中华民族伟大复兴过程中,新民主主义革命的历史,阐述了抗日战争的历史,共产党领导下领导全国人民在八路军、新四军浴血奋战中,最终取得了抗日战争的胜利,这是不容否定的历史事实。而污蔑、诋毁并且否定颠覆狼牙山五壮士历史事实和革命英雄主义精神的真实性,其深层次动机目的,就是要否定人民军队的历史,否定共产党的历史,否定抗日战争的历史。否定历史,从否定英雄开始,将使中华民族成为一个没有民族英雄的民族,一个没有民族英雄的民族,将失去自己的民族价值和民族信仰,将无法完成中华民族伟大复兴的历史重任。

  第二,以宪法原则作为解决诉争问题的指导思想,意味着我们必须遵循宪法规定的社会主义价值观,这既包括了社会主义核心价值观、社会主义法治理论,也包括了政治效果、社会效果、法律效果三统一的原则,法律与政治相统一的原则,公平正义与人民意愿相统一的原则。被告多次在其言论中提出:官方舆论、官方报道能够体现人民意志吗?谁能够代表社会公众?公众需要知道事实真相,那么公众应当是指占社会绝大多数的广大群众,最广大群众对被告的言论持何种态度,是衡量被告是否构成对抗日民族英雄名誉侵权和造成严重后果的主要标准。

  第三,宪法第38条规定:禁止以任何方式侵犯公民的人格尊严和名誉。任何方式,就包括了明示、积极的默示,和可能采取的任何行为方式。本律师已经向合议庭提交了39000字代理词,王立华同志提交了10000字代理词。在我们的代理意见中,我们详细分析了被告采取的曲笔隐讳方式、将证据碎片化断章取义的方式、偷换概念的方式和一系列诡辩方式,直接证明被告具有千方百计抹黑诋毁狼牙山五壮士名誉的主观故意。

  第四,本律师认为,本案应当将宪法的基本原则和宪法理念,作为指导本案具体法律适用的指导思想。

  第五,言论自由是一个基本宪法原则。任何人不得在言论自由的名义下,以任何方式侵犯公民的人格尊严和名誉,也是一个基本宪法原则。所以,只要在宪法和法律的范围内,任何言论和学术研究,历史研究,都享有充分自由。但如果逾越宪法和法律边界,侵犯公民的人格和名誉,也必然受到法律制裁。这个宪法边界,法律边界,就是司法裁判的结果。

  第四个问题   关于被告说没有一句骂人语言怎么算侮辱?

  被告在四次庭前会议中,多次表示,我的文章没有一句骂人的话,怎么算侮辱?。原告显然不同意这一说法。所谓骂人语言、侮辱性的语言,可以有多种形式。包括直接间接的侮辱性语言,明示默示的侮辱诋毁方式。

  法律规定侵犯他人名誉,有两种主要形式,一种是侮辱,一种是诽谤,侮辱和诽谤都不是和骂人划等号。以骂人语言代替对侮辱诽谤的理解,显然又是偷换概念。骂人可以不带脏字,可以指桑骂槐,可以恶意中伤,可以含沙射影,可以旁敲侧击,可以曲笔隐晦。所以,被告侮辱、抹黑狼牙山五壮士,完全可以不用明示的骂人语言,而恶语伤人,反而更加恶毒。

  本律师在已经提交给法庭的代理词文本中提出,被告侮辱、丑化、诋毁、否定狼牙山五壮士,用的一个基本笔法,就是曲笔隐讳,无论在普通法系相关国家的法律规定中,还是在英美法系的若干判例中,我们可以看到,使用曲笔隐讳的方式,使对方的社会评价遭到降低,是侵犯他人名誉权的一种常见方式。所以,以为在文章中没有一句骂人的话,就不构成侵权,就可以回避恶意中伤、指桑骂槐、含沙射影,给狼牙山五壮士造成了负面影响,显然是徒劳的。

  第五个问题   关于被告所称历史考证全部有出处。

  被告多次说,我的全部历史考证,均有来源出处,没有一句话是我的观点,甚至我只是讲分歧而已,疑点而已。

  且不说被告的目的,是通过明示方式和积极的默示方式表达出来,就是被告所说的历史考证全部都有证据,也不能摆脱被告抹黑诋毁狼牙山五壮士的法律责任。

  被告以历史学家的专业口吻说,“我们研究历史,史实考证要有严格的史料依据,这个搞历史学的人非常清楚。这里我归纳了史学研究运用证据的五条基本原则:论从史出、多重证据法、证据优先性、分辨证据的真伪、注意反证。五条原则当中,对研究“狼牙山五壮士”尤其重要的是第三条,即证据优先性的原则:对同一史事,不同的证据价值不一样,越接近事件核心的证据价值越高,第一当事人比第二当事人的证据更有价值,直接证据比间接证据更可靠,采用证据时要分析、比较,优先采用价值更高、更可靠的证据。根据历史考证的严格规则,可以对历史事实进行考证”。

  这里,被告强调证据优先,并反复强调他的研究成果“证据充分”。但回避了哪些是原始证据,哪些是传来证据。哪些是证明力高的证据,哪些是断章取义的证据,这些证据审查核心问题等。在涉案文章中,被告将大量传来证据,甚至是主观臆断,断章取义,望风捕影的信息,也作为证据。用传来证据,推测信息,否定原始证据。

  所以,仅仅说,被告的所有观点都有出处,并不能否定被告侵权责任。关键是,这些出处,是否是传来证据,是否断章取义,是否将证据碎片化,有意模糊曲解历史本来面目。

  随手一例:被告说,越接近事件核心的证据越高。狼牙山五壮士的事件核心,本应该是历史的最基本事实。包括五壮士掩护群众和主力部队撤退转移;一路阻击敌人,给予重大杀伤;将敌人引向绝路;摔毁武器,跳崖殉国。但被告说,“三跳二溜”是事件核心。因为被告关于“三跳二溜”的研究成果,就是为了证明“五壮士也不是那么英勇”。在这里,被告将“证据优先”,偷换成“传来证据”,将“事件核心”的基本事实,偷换成“三跳二溜”。

  被告声称,历史考证应循序五大原则。然而恰恰在如何使用证据方面,在如何分析证据方面,被告完全违背了自己所称的五大历史考证原则。本律师在向法庭提交的三万字代理词文本中,专门阐述了凡涉及本案的法律证据的各种分析,根据证据规则和证据学的基本原理,与本案有关的证据分类,主要是直接证据和间接证据,特别是原始证据和传来证据,以及证据优先等原则。本律师特别强调,在证据审查的真实性、关联性、合法性原则之外,本律师还特别提到,第四个原则,本案应当树立证据审查的完整性原则。

  我们详细梳理了被告提供的62份证据,发现,

  第一,被告所称的历史考证全部有证据,而62份证据90%以上是传来证据,即第二手、第三手,甚至道经途说,望风捕影,无中生有。

  第二,被告在使用这些传来证据时,又通过碎片化传来证据,揉搓断章取义,使传来证据的只言片语,相互连接,企图形成对虚假事实的证明。碎片化断章取义,比选择性使用证据性质更为恶劣。例如,葛振林回忆,有一段描述跳崖经过的文字。第一句话就是,我看到班长白衬衣一闪,跳下去了。我也跟着跳了下去。我是第二个跳下去的。接着,回忆跳崖之后,被半山腰树林拖住,一路“滚”,“窜”,最后被半山腰的几个伸出的树枝拦住,几尺远的地方,就是看不到底的深沟。对于这段回忆,被告紧紧抓住“滚”、“窜”两个字,说这就是葛振林溜崖。但对于一开始葛振林说,我是第二个跳下去的,至今一字不提。我们发现,几乎所有的证据,都被被告碎片化切割揉搓,弄得面目全非。我们还能相信,被告者样做,没有抹黑诋毁英雄的主观故意吗?!

  第三,即使对传来证据也极尽歪曲。比如,被告认为原告提供的一份关键证据,我们强调,原被告都认为原告提交的这份证据,是本案的关键证据,其中提到,3500名日军携千名民夫、牲畜进攻狼牙山地区,被告由此得出结论:“民众也帮助日军”。这难道不是对传来证据的严重歪曲吗?这种歪曲俯拾皆是。

  第四,杜撰传来证据。我们在详细梳理证据过程中,发现,即便是传来证据,其实最初,也是采访英雄,以歌颂英雄为目的,当传来证据不能为被告美化日寇、抹黑英雄的所谓历史考证服务的时候,被告不惜杜撰传来证据。比如,被告说,狼牙山五壮士的核心情节是“三跳二溜”,“三个人跳崖,两个人溜下去”,溜崖就是为了活命,溜崖才能够活命,溜崖就使教科书宣传的狼牙山五壮士“并不那么英勇”。溜崖一说是从哪来的呢?一个,是根据地文艺社团编写的一份唱本,“三个跌下去两个溜下去”,还有,就是当时一团政委的夫人陈逊,首次提到三跳二溜。其实,很多证据材料都显示,陈逊作为当时的宣传队指导员,和其丈夫一团团政委,已经随主力团转移,最后担任断后掩护的9月25日的战斗,陈逊根本不知情。但是,被告对其他可以相互印证的材料视而不见,在自己的文章中说,陈逊后来是广州党校的副校长,因此“推测”她是知情人。于是这个被告“推测”的知情人说的“三跳二溜”,就成为被告否定狼牙山五壮士历史事实的一个主要论据。而陈逊是在什么场合什么时候说的“三跳二溜”,前后语境是什么,至今竟无一字说明。

  被告还有一个反复强调的观点,即我引用的材料都有出处,我并没有发表自己的观点,最多的谈到分歧、疑点而已。且不说他的一篇文章《小学课本狼牙山五壮士多处不实》,“多处不实”四个字,本身就是一种论断,而不是所谓的分歧疑点;即使被告以为,引用第三方的传来证据,自己就不会承担侵权责任,也显然徒劳。这里有必要简单提一下民事侵权的司法解释。“主动提供新闻材料,致使他人名誉受到损害的,应当认定为侵害他人名誉权”。凡是主动引用他人的新闻材料,就应当预见这种新闻材料的传播,可能给其他人带来名誉侵权,因此,如果传播的这些新闻材料对其他人造成名誉侵权,传播人本人,也构成侵权法律责任。

  原告在提交法院的39000字代理词中,第五个问题,分析了被告对证据碎片化断章取义的十一种诡辩手法。第十一种诡辩术,就是根据需要随意取舍证据。例如,被告关于《中国抗日战争大辞典》“狼牙山五壮士”词条的取舍手法即为典型(2016年4月26日补遗)

  1、被告洪振快提供的证据31,是由武汉出版社出版发行,1995年4月第1版,章绍嗣、田子渝、陈金安主编的《中国抗日战争大辞典》关于“狼牙山五壮士”词条。被告在该词条划出重点,原文照录如下:

  “狼牙山五壮士  抗日战争时期,八路军战士在狼牙山被日军围困,宁死不屈、英勇跳崖的壮举。前后发生过两次。①1941年9月25日,日军2500余人,兵分六路围攻晋察冀易县狼牙山,企图消灭晋察冀第一军分区第一团。该团七连六班扼守险要,掩护主力转移。该班战士同敌人整整搏斗了一天,杀伤日军五十余人。最后该班只剩下马宝玉等6位战士,弹药用尽,石头扔完,当敌人逼近时,副班长吴希顺举枪投降(旋被日军挑死),其余五人砸毁枪支,高呼“打倒日本帝国主义”等口号,一齐跳下万丈深谷。马宝玉、胡德林、胡福才三人当场壮烈牺牲,宋学义、葛振林被树枝挂住,负伤遇救,其后被誉为“狼牙山五壮士”。②1944年5月23日,日军再次“扫荡”易县狼牙山地区。冀中军区第二十九团三连四班担任掩护撤退任务,最后被敌包围,战至弹尽粮绝。班长耿五华带领战士孙红喜、刘金、苏士文、贾振武砸毁武器,跳下悬崖。贾振武受伤生还,其余4人壮烈牺牲”。

  被告的证明目的,是狼牙山五壮士不是五个人,是六个人。其中一个吴希顺在战斗中投敌,被日军杀死。同时,也呼应了《言论自由及其宪法边界》中的观点,即“我们所知道的“狼牙山五壮士”,这是一个观念,他们在棋盘坨顶峰跳崖了,非常英勇、壮烈,这是在大家头脑当中的一个观念。这个观念有可能完全符合事实,也有可能不完全符合事实。”“洪振快研究的结果也没有否定“五壮士”跳崖的事实,而是五壮士的情节也许不像教科书说的那么英勇,但更加真实,让我们觉得更加可信,甚至更加亲切、更近人情。”

  2、原告在核实这份证据时,发现被告引用的1995年4月第1版,章绍嗣、田子渝、陈金安主编的《中国抗日战争大辞典》已经于2015年修订。我们多次给武汉出版社打电话联系未果,决定从当当网购买一部新版《中国抗日战争大辞典》。我们的判断,被告洪振快自诩为历史学者,长于细节考证,并千方百计对证据碎片化断章取义。《中国抗日战争大辞典》已经经过修订,洪振快不可能不知道。但洪振快提交证据时,仅仅引用老版《中国抗日战争大辞典》,合理的推论是,修订版《中国抗日战争大辞典》或许对洪振快观点不利。

  3、于是,我们订购了2015年武汉出版社出版的《中国抗日战争大辞典》,经查,“狼牙山五勇士纪念塔”词条内容有了重要修改。照录如下:

  “在河北省易县城西南狼牙山棋盘陀莲花瓣顶峰。1941年9月25日,八路军晋察冀军区一分区一团七连六班班长马宝玉、副班长葛振林和战士胡德林、胡福才、宋学义,为掩护主力部队转移到外线打击日军,保证地方机关、群众安全转移,在险峻的狼牙山棋盘陀阻击“扫荡”数千日军的进攻。战至26日,毙敌百余,胜利完成任务,弹尽路绝后,又在悬崖绝壁用石头砸敌,宁死不屈,五人毅然纵身跳下悬崖。马宝玉、胡德林、胡福才壮烈牺牲,葛振林、宋学义被山腰树枝挂住受重伤,后脱险。为纪念狼牙山五壮士事迹,1942年4月晋察冀边区军民在此建立纪念塔。后该塔在日军“扫荡”中被毁。1958年人民政府重建纪念塔,塔为五角五层、寓意五勇士。塔身正面有聂荣臻手书“狼牙山五勇士纪念塔”九个鎏金大字。塔门上有杨成武等署名的三烈士碑文刻石;塔内墙壁上和周围台阶上,刻有罗瑞卿等的题词、塔左右各有五角亭一座。四周有半人高的石墙互绕。整组建筑呈白色,十数里外可见。为第一批全国重点烈士纪念建筑物保护单位”。

  4、原告提供新版《中国抗日战争大辞典》的证明目的:被告在提交证据材料时,故意选择旧版《中国抗日战争大辞典》,是一贯对证据碎片化和断章取义的做法。本证据反而证明:狼牙山五壮士英雄事迹和革命英雄主义精神的真实性。

  5、同时,从证据分类的法律意义看,被告引用旧版《中国抗日战争大辞典》关于“狼牙山五壮士”词条。显然认为《词典》是权威证据。原告对此不持异议。修订后的《中国抗日战争大辞典》关于“狼牙山五勇士纪念塔”词条,当然具有权威证据,优先证据的效力。我们要求法院对这份证据的证据优先性,予以认定。

  第六个问题,关于被告方没有提出自己的结论性意见

  被告曾多次说,我在文章中,从来没有谈到自己的结论,我最多只是讲到分歧而已。不错,被告在很多地方讲到分歧,讲到疑点,但同时也直言不讳的明示自己的目的,刚才提到,“多处不实”四个字,就是被告的判断性结论。

  在《言论自由的宪法边界》这篇文章中,其支持者说,洪振快的研究成果证明五壮士三跳二溜,也就是证明“狼牙山五壮士并不像教科书说的那么英勇”。被告在他《细节分歧》这篇文章中,多次提到“狼牙山五壮士的每一个历史环节都充满疑点”。

  在被告发表的第三篇文章《言论自由的宪法边界》和第四篇文章《关键档案出现:颠覆原有说法》中,都反复强调,越深入研究狼牙山五壮士,疑点就越多。在第四篇文章,干脆说,不是我们颠覆狼牙山五壮士,而是官方自己的说法,就颠覆了狼牙山五壮士。所谓“官方自己的说法就颠覆了狼牙山五壮士”,恰恰暴露了被告运用自己歪曲事实的分析方法,得出了完全错误的结论,而这一结论就是,要颠覆狼牙山五壮士的历史真实性。

  第七个问题,如何判断被告历史考证抹黑五壮士的主观故意

  本律师认为,判断被告的主观故意,应遵循以下原则:

  第一,引用别人的材料,构成名誉侵权的,引用人依然要负法律责任。第二,

  以积极的默示行为,传播某些信息,意图使社会公众据此推断出传播人所要达到的结果,构成名誉侵权的,传播人也要负法律责任。第三,明示行为和默示行为相结合,是本案中判断被告人主观目的的一个重要原则。明示行为,是被告人直接以语言表示对原告的名誉侵权;默示行为,是以选择性使用证据和证据碎片化断章取义的方式,希望诱导公众做出被告希望的,对民族英雄产生负面评价的行为。第四,主观和客观相一致,是本案中判断被告人主观目的的一个重要原则。主观和客观相结合,是要看被告的行为引发的社会后果,是否被公众认为侵犯了民族英雄的名誉。判断社会后果,要坚持政治后果、社会后果、法律后果相统一。第五,以行为方式判断被告行为的目的。首先,本案被告,在其引用的所有证据信息中,对正面评判五壮士的信息,全部过滤,只选择和传播企图诱导公众做出对民族英雄负面评价的信息。其次,违背历史研究的基本常识,混淆直接证据和间接证据、原始证据和传来证据的区别,将不具有证明力和证明力弱的传来证据,作为支持自己论点的依据,而故意隐瞒掩盖证明力强和证据优先的原始证据;再次,对证据的分析,故意割裂打碎完整证据,以偏概全,曲解证据本意,以求误导公众判断。上述行为本身,就可以确定被告的主观目的。

  本律师特别注意到,被告以历史虚无主义言论,抹黑诋损贬低狼牙山五壮士名誉,使用的是“曲笔隐晦”笔法,即,是以积极追求的明示行为和歪曲事实的默示行为,否定狼牙山五壮士的历史真实性和革命英雄主义精神。但是,法律早已为其设定了“囚笼”。我国宪法第三十八条“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害”的规定,《民法通则》第一百零一条“公民、法人享有名誉权,公民的人格尊严受法律保护,禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉”之规定,其中的“任何方法”,“等方式”,就是专为被告所采取的曲笔隐晦方式所设。在本案中,应该确立“以宪法规定指导案件审理和法律适用的原则”。

  进一步分析。

  第一,从被告直接表示看其目的,其一,被告称张姓网民谈论历史也可以获罪,张姓网民的美化日寇、抹黑抗日英雄的谎言,在被告眼里就是谈论历史。而在在被告提供的62份证据中,在肆意歪曲这些证据过程中,说明被告要证明的目的,和张姓网民美化日寇、抹黑抗日英雄的谎言,遥相呼应,丝丝入扣。其二,直接说狼牙山五壮士不过是夸大宣传;其三,狼牙山五壮士不像教科书说的那么英勇;其四,狼牙山五壮士有多处不实;其五,狼牙山五壮士的所有历史环节都有疑点。所以对于狼牙山五壮士历史真相还需要历史学家的深入研究和探讨。

  第二,从被告直接言行看被告目的。在第一次庭前会议中,被告向法院提交了调取1941年9月晋察冀八路军死亡名单,称,如果跳崖的那三个人死了,就应该在死亡名单上,如果不在阵亡名单上,那么这三个人死没死既有疑问,所以我们要研究三烈士到底死没死,到底牺牲没有,何时牺牲的,在哪儿牺牲的,怎么牺牲的。在很多地方,被告都说,要考证狼牙山五壮士何时牺牲的?是中午十二点,还是下午两点?还是傍晚?如果没有证据证明,就是“疑点”,就是“不实”。可见,他们是要从本质上、从根本上,颠覆狼牙山五壮士的历史真实性。

  第三,以主客观相统一的原则看被告的目的。如前述,被告发表了大量历史虚无主义言论,以细节否定本质,以捏造的事实、混淆的事实,希望诱导公众对于狼牙山五壮士产生错误的看法。我们不要看被告自己怎么说,关键要看引发了何种客观效果。在我方提供的证据中,有人民群众、诸多网民的强烈反对,有狼牙山八路军后代的强烈反对,有狼牙山红色文化发展研究会的强烈反对,特别是狼牙山红色研究会会长刘宏泉同志,他的父亲刘福山就是当时一连连长,在9月25号那次战斗中,刘宏泉的父亲为了掩护主力转移,被打瞎了一只眼,打折一条腿,伤愈复原后,一直留在狼牙山,陪伴牺牲在那里的一千多革命烈士。刘宏泉同志非常悲愤地说:“英雄保卫了我们,谁来保卫英雄”?!红一团,这个被张姓网民视为几个土八路的部队,是毛泽东上井冈山带领的英模部队,是在长征中屡立战功的英模部队,是在解放战争中,党中央专门调红一团保卫留在陕北的毛主席和党中央的英模部队,是一直打到海南岛的英模部队。就是这样一支人民解放军的英模部队,狼牙山五壮士所在部队的红一团,居然被张姓网民描绘成“几个土八路”,并被被告一言论加以支持。再有,我们需要关注社会主流舆论,解放军报、人民日报、新华网和数不清的舆论阵地,众口一词,痛斥被告抹黑狼牙山五壮士的历史虚无主义言论,所有这些相关证据,本律师已经向法庭提交。

  第四,辩证分析,抽丝剥笋,看被告的目的。我刚才提到了偷换概念是被告经常使用的一个方式,转移命题、人为制造疑点、以细节否定本质、机械类比、以偏概全,等等等等,我们总结了被告采用的十一种诡辩手法,只是一部分而已。

  第五,从行为方式和行为过程看目的。我们仔细梳理被告提供的62件证据和我们提供的27份证据相互比较分析,被告证据涉及到数百份信息内容,无一不是经被告碎片化断章取义、精心罗织,以追求抹黑狼牙山五壮士的效果。所以,从这种行为方式和行为过程来看,被告不仅是故意,而且是直接故意。

  第八个问题,历史研究,即使观点错误、立场错误,也要承担法律责任吗?

  被告称,我们搞历史研究,就是观点有部分错误,需要承担法律责任吗?即便我们的观点都错了、立场都错了、结论也都错了,我们需要承担法律责任吗?

  钳制人口、限制言论自由和学术自由,设置历史研究禁区,这是在本案中,被告经常讲到的三面挡箭牌,我们在这里直接表述原告的观点。

  第一,国家法律明确规定,研究历史有充分自由,学术自由、言论自由,党和国家,历来提倡百花齐放百家争鸣。但是,无论是言论自由、学术自由,都有一个底线,就是不能触犯法律。宪法在规定公民具有言论自由的同时,也规定了不得以任何方式侵犯他人的人格尊严和名誉。所以,如果讲言论自由的宪法边界在哪里,就在于,不能侵犯他人的人格尊严和名誉,就在于不能违反宪法。

  第二,即使观点错误、立场错误,也要承担法律责任吗?不一定,要具体分析。立场、观点错误,只要不违法,就不会承担法律责任,但侵犯他人名誉,就一定是立场、观点错误,也一定要承担法律责任。

  第三,在本案中,我们并不涉及立场、观点错误是否承担法律责任的问题,我们要解决的是 本案被告以错误的立场、错误的行为、错误的观点 引发的侵犯狼牙山五壮士名誉的后果,应当承担法律责任,受到法律制裁。

  第九个问题,关于法律和政治的关系。

  法律和政治的关系,在被告发表的一些言论中,和被告在前四次庭前会议中反复说的一个观点,就是法庭不要讲政治,不要宣传政治理念,政治是政治,法律是法律。在第四次庭前会议中,被告提出,开庭时,原告连“汉奸”、“卖国贼”的字眼也不能讲。对于与此相关联的,同样是反对被告散布历史虚无主义言论的名誉权案件,即本案被告作为原告,分别在海淀法院、丰台法院起诉郭松民和梅新育的名誉侵权案件,尽管法院已经一审二审均判决洪振快作为被告败诉,但洪振快在一些文章当中,依然强调,这是政治判决不是法律判决。由此可见,在本案中,是否侵犯狼牙山五壮士的名誉,需要说明法律和政治的关系。本律师认为:

  第一,法律的本质就是统治阶级意志的体现,中国的法律,是共产党和最广大人民群众共同意志的体现,法律的这一本质,决定法律和政治从来都是密不可分的。

  第二,法律有五大属性:政治、经济、社会、文化、规范,政治属性是第一属性。

  第三,被告主动提出“言论自由的宪法边界”,将本案诉争提高到宪法原则的高度。原告要问,言论自由,难度首先不是一项政治权利吗?原告强调,宪法既是政治文件,也是法律文件,是政治文件和法律文件的统一。

  第四,在本案中,被告肆意抹黑诋毁狼牙山五壮士名誉,否定共产党的历史,人民军队的历史,挖共产党共和国人民军队的“祖坟”,本身就是政治行为,就是披着历史研究的外衣,言论自由的外衣,进行的一种政治活动。判断被告行为的严重社会后果,法院审理案件,不能不考虑中国人民的感情感受?所以,从来就没有脱离政治的法律。

  第五,我们坚持要用宪法原则和社会主义法治理论指导本案的法律适用。其中有三个主要内容,第一,要坚持政治效果、社会效果、法律效果向统一。第二,公平正义,最广大人民群众的公平正义;第三,依法治国是依宪治国,应当以宪法的基本原则来指导本案的法律适用。依宪治国,和西方的宪政制度,议会制度,有本质不同。

  第十个问题,关于本案所涉及历史研究的证据问题

  第一,既然在法院审理中,如何使用判断审查证据,就要根据证据规则的规定。首先是原始证据和传来证据,原始证据的证明力要高于传来证据。传来证据,实际上只能作为间接证据,在没有形成完整的排他的间接证据链条之前,不能作为历史研究结论的支持;

  第二,审查证据的完整性。我们审查证据不单要强调合法性、真实性、关联性,还有强调审查证据的完整性。在本案中,强调证据分析的完整性,至关重要,因为本案被告在采用所有传来证据的时候,无一不是将证据碎片化断章取义,这种事例比比皆是。

  例如,本案被告提供的证据,引用了北京青年报的一篇报导,其中谈到三跳二溜,这篇文章因为有一千五百多字,分为三大部分,第一部分是传言,第二部分是调查,第三部分是结论。这篇文章的目的,恰恰是反对三跳二溜,是反对对狼牙山五壮士一些细节的误解。然而在本案被告引用这篇文章的时候,只引用了三跳二溜这句话。这难道不是将证据碎片化,然后断章取义吗?

  例如,被告提供的葛振林的回忆,葛振林讲,“我看到班长白衬衣一闪跳下去了,我在离他四五步的地方,也跳了下去,我是第二个跳下去的”。接着葛振林在接受记者采访的时候,用了一段话来描述如何被树枝挂住,他跳下去以后,双手乱抓,碰到了树枝,于是他不停的抓,一路翻滚下去,突然间腰上硌到重物,停了下来,他睁眼一看,被山崖间的几棵小树挂在了半山腰,再往下两三尺,就是万丈深渊,这段话最重要的是什么呢?是“班长白衬衣一闪跳下去了,我在离他四五步的地方也跳了下去。我是第二个跳下去的”。然而,被告却从这段话仅仅摘取了两个字,就是“滚”和“窜”,既然可以滚、可以窜,就说明他这不是跳下去的,而是溜崖。

  第四,证据综合分析原则和综合分析的立场和方法。我们只要将被告所引用的各种传来证据,顺藤摸瓜,找到他的完整传来证据,我们都会大吃一惊,我们确实难以理解,被告为什么挖空心思,从每一件传来证据中,只挑选其中的几句话,甚至一两个字,重新编织起来,形成支持自己错误观点的所谓证据。

  第五,所以我们讲,所谓被告以历史学者的专业口吻,大谈历史研究的五个原则的时候,他恰恰过滤了一个最重要的原则,就是历史证据的综合分析原则,而综合分析,不同的立场、不同的分析方法,在同样的材料面前,将会导致不同的结论。我们从一开始本案诉争的起因,就可以看到,本案被告所摘取的所有证据、所意图端给公众的所谓历史事实,无一不和张姓网民散布的美化日寇、抹黑抗日英雄的言论,遥相呼应、环环相接,丝丝入扣。

  第十一个问题,关于公众有权利知道历史真相。

  这句话,被告在不同的文章的多次地方,反复的提到,“公众有权利知道历史真相”。但是实际上,被告所希望的,只是经过歪曲、断章取义、编造证据,企图告知公众的虚假事实真相,我在这里仅举一例。

  被告在2015年12月22日发表的第四篇文章中(原告已经将这篇文章作为原告提交的第二十七份证据提交),被告说,原告提交的晋察冀军区发表的四一年九月到十月二十七号反扫荡战报中的资料,是本案的一件关键证据,他的题目就是《关键证据出现,颠覆原有说法》,不是被告颠覆狼牙山五壮士,而是官方记载就颠覆了狼牙山五壮士的事实。被告一气提出了七个方面的问题,七个方面的问题,我在39000字代理意见的第九个问题中,已经逐一进行了驳斥。我只讲一点,我想,既然被告认为我们提供的编号第二十七号证据,是本案的关键证据,我们也同意这份证据是本案诉争的最原始的关键证据,具有无可辩驳的法律效力,被告在分析这篇证据的时候,提出了七个方面的问题,即六班是七个人不是五个人?五壮士作战目的是把敌人引向棋盘陀显然不实?跳崖地点不在棋盘陀。五壮士跳崖是因为退路被敌截断并非是完全主动。是掩护主力转移还是掩护群众?“民众也帮助日军”。日军是蠢货吗?但是被告恰恰回避了这份证据的关键内容:“五壮士跳断崖殉国,亡三伤二(敌退后获救归队)”。

  这份双方都认为是关键证据,双方都引用的,仅仅是226个字。其中,直接记载六班掩护主力撤退的文字,共163个字,我在这里原文念一下。这份”晋察冀军区司令部做出的1941年8月13日至10月17日反扫荡战役总结”称:我在该地活动之部队,于敌开始活动时,即向外县转移,仅一团之第七连第六班因掩护主力转移,退路被敌截断,该班当即占领有利阵地顽强抵抗,将敌诱至我预设之地雷群,敌触地雷,毙伤指挥官以下五十余名,嗣敌四次冲锋均被击退,敌负伤亡四五十,我阵亡二,终于弹尽,该班长乃率剩余战士四名先将武器破坏,跳断崖殉国,亡三伤二(敌退后得救归队)。这是原被告双方都同意的,在本案中最关键的一份证据的关键内容,然而恰恰是这一段关键内容,被被告完全过滤掉了。

  本律师认为,狼牙山五壮士历史事实的基本内容是:第一,接受任务,掩护主力和群众突围转移。第二,奋勇杀敌,毙伤日本鬼子一百余名。第三,且战且退,将敌人引向和主力转移相反方向的山顶绝路。第四,子弹打光,用石块砸向敌人,最后一刻,摔毁武器;第五,宁死不屈,“跳断崖殉国。三死二伤”。

  这就是历史的真实事实。也是公众应该知道的历史事实。原告要求法院在判决书中,采信原告提供的数份原始证据,将狼牙山五壮士英雄事迹的历史真实性和革命英雄主义精神,宣示于人民法院的判决书中,赋予法律上的最高证明力。

  第十二个问题,审理五壮士名誉侵权案应该遵循的五个原则。

  本律师在起诉书中特意提到,应该以五项原则为审理本案的基本原则。第一,以宪法精神为指导原则;第二,以社会公平正义、政治效果、法律效果相统一为指导原则;第三,以社会主义法治理论为指导原则;第四,以中华民族伟大复兴的大局为指导原则;第五,以全面辩证对案件事实和证据进行分析为指导原则。

  在社会主义法治理论中,与五壮士案件有直接关系的,第一、社会主义法治理论的五大基本原则:依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导;第二,人民当家作主、党的领导和依法治国有机统一;第三,法院审判案件要讲三个效果的统一。在本案中首先要讲政治,政治因素在不同的案件中,可能会有不同的体现,关键是什么样的思想理念,来指导案件审理和法律适用。

  我们分析五壮士案件,一定要把五壮士名誉被侵权和中华民族伟大复兴面临的思想战线看不见硝烟的战斗联系起来;和历史虚无主义者、以历史考证为名否定颠覆党的历史、人民军队的历史、共和国的历史、中华民族奋斗的历史联系起来;和民族英雄作为中华民族的集体历史记忆,是中华民族民族精神、民族价值、民族信仰的载体和符号联系起来;和宪法基本原则联系起来;和社会公平正义,本质上是最广大人民群众的公平正义联系起来。要以马克思主义的辩证唯物论和历史唯物论的基本立场观点,分析案件的基本事实,去粗取精,去伪存真,直接抓住事物的本质。

  审理狼牙山五壮士名誉案,一定要讲政治。法律和政治,从来密不可分。

  第十三个问题 关于狼牙山五壮士名誉案的八方面审理重点

  一、洪振快的言论处于抹黑诋毁狼牙山五壮士名誉的目的,主观上是直接故意。客观上表现为采取证据碎片化断章取义的违法行为,属于宪法所规定的“不得以任何方式侵犯他人名誉权”。洪振快的言论严重伤害了中国人民的感情,否定颠覆五壮士革命英雄主义精神,本质上是否定民族英雄的历史,人民军队的历史,共和国的历史,中华民族的历史。侵犯了狼牙山五壮士名誉,应当受到法律制裁。

  二、关于证据的分类和证明效力。原始证据和传来证据。

  三、确认证据的第四个原则,完整性原则(审查证据的完整性)。

  四、认定五壮士英雄事迹的基本事实:掩护任务、阻击敌人、引向绝路、砸坏武器、跳崖殉国的历史真实性。将狼牙山五壮士英雄事迹的历史真实性和革命英雄主义精神,宣示于人民法院的判决书中,赋予法律上的最高证明力。

  五、对洪振快七个问题的具体分析。1、三跳二溜?2、跳崖地点?3、掩护任务?4、打死敌人数量?5、五个人还是六个人?6、是否将敌人引向绝路?7、所谓吃罗卜问题?

  六、对洪振快十一种诡辩手法的分析;

  七、对《颠覆原有说法》七个问题的反驳;

  八、驳斥洪振快的几个观点:1、没有侮辱性语言(春秋笔法,曲笔隐晦)。2、全部观点均有出处(传来证据和断章取义)。3、没有自己的观点(暗示明示)。4、没有故意(主客观相一致原则)。5、历史研究,观点错了,立场错了,是否要承担法律责任(以法律为界限)。6、言论自由的宪法边界(言论自由以不违法为前提)。

  第一稿2016年1月9号

  第二稿2016年1月13号

  第三稿2016年1月26号

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