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刘强:农地制度文献观点精粹

刘强 · 2019-01-04 · 来源:新乡土
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农村土地承包经营权,简称为“土地承包经营权”,这一概念名称产生于推行家庭联产承包责任制的实践之中,后经立法文件认可而成为一通用之法律术语名称。土地承包经营权的重构,应当将土地承包经营权改为农地使用权。农地使用权可以通过农户与集体土地所有者代表人签订承包经营合同的方式取得,非经使用权人同意或法院裁决,任何单位和个人无权剥夺。

一、农村土地所有制

  马克思和恩格斯1848年发表的《共产党宣言》指出,“共产党人可以用一句话把自己的理论概括起来:消灭私有制。”中国共产党夺取全国政权之后的执政理想,很明显是要消灭私有制,在中国建成社会主义并最终过渡到共产主义。(靳相木,2005)

  关于无产阶级革命过程中如何对待土地问题,马克思主义的基本观点和社会主义的传统做法是实行土地国有制,而中国共产党和毛泽东主席却突破了土地国有化的传统做法,他们根据中国社会的实际情况与中国革命分两步走相适应,制定了完整的土地制度变革纲领,采取了分两步变革的方针。第一步,在新民主主义革命过程中,没收封建地主阶级的土地归农民私有,变封建地主土地私有制为个体农民土地私有制。第二步,在社会主义革命过程中,通过合作化的道路把个体农民的土地私有制改造成为社会主义的集体所有制。(改革发展研究院,1999)

  1953年10月,毛泽东在与中央农村工作部负责人谈话时指出,“现在农民卖地,这不好。法律不禁止,但我们要做工作,阻止农民卖地。”“现在,私有制和社会主义公有制都是合法的,但是私有制要逐步变为不合法。”对于农村中一般农民买卖土地,开始限制。1954年8月,发出《中共中央转发“西北局关于目前是否允许土地自由买卖问题的意见”的指示》,首次明确提出了限制农村土地买卖的具体办法。(武力、郑有贵,2013)

  人民公社建成以后,不要忙于改集体所有制为全民所有制,在目前还是以采用集体所有制为好,这可以避免在改变所有制的过程中发生不必要的麻烦。实际上,人民公社的集体所有制中,就已经包含有若干全民所有制的成分了。这种全民所有制,将在不断发展中继续增长,逐步地代替集体所有制,由集体所有制向全民所有制过渡,是一个过程,有些地方可能较快,三、四年内就可完成,有些地方,可能较慢,需要五、六年或者更长一些的时间。(中共中央,1958)

  1982年制宪时有人提出将农村土地和城市一样“国有化”,但是这种主张并没有被采纳。1982年4月15日《宪法修改委员会全体会议记录》显示,有人主张土地全部收归国有,但考虑到农民所获得的土地是在中国共产党“分田地”的号召下为夺取和巩固政权付出了巨大的牺牲才换来的,一下子宣布国有难以为农民接受,而且没有实际意义,因而采取了彭真等人主张的折中办法,先规定城市土地国有化,其他事情以后慢慢来。(蔡定剑,2006)

  尽管在1982年制宪时期曾有人提出将农村土地和城市一样“国有化”,但是这种主张并没有被采纳。1982年宪法在承认农村土地集体所有的现实基础上规定城市土地国家所有,从而形成了城市和农村土地所有权的二元制度。(张千帆,2013)

  关于土地私有制以后的土地归属问题,马克思和恩格斯认为,“土地国有化是运动的最终目的”,“土地只能是国家的财产”,土地国有是人类社会发展的必然趋势。我国农地所有制改革方向,以农地国有论、私有论、集体所有论等观点最为集中。主张农地国有化的,认为国家对全部土地拥有终极所有权,现行农地所有权制度实质上就是农地国有制,国家是农地所有权的真正主体,村集体只是其基层代理人。(陈淑琼,2016)

  集体土地所有权权能的不完整性,具体体现在三个方面:在使用权能方面,集体所有的土地不能用于产生巨大经济效益的房地产开发;在收益权能方面,必须先由国家征用转为国家所有后方可出让,在实践中出让金大大超过征用费,有的超过几十倍、甚至几百倍,这就使得本应属于集体土地所有权的收益权能受到限制;在处分权能方面,集体土地不得买卖或者以其他形式非法转让,国家为公共利益的需要可以依法对集体所有土地实行征用。(丁关良,2002)

  集体土地所有权是一种权能残缺的“不完全所有权”。法律不但禁止集体土地买卖,而且禁止集体土地使用权的有偿转移,集体所有的土地只有经国家征收转为国有土地后才能出让、转让,这不仅使集体土地所有者失去了对土地的处分权,同时也使本应属于集体的土地收益(出让金)流入国库。(王小莹,2012)

  从法学的角度来看,所有权是一种物权,包括占有、使用、收益和处分的权能。土地所有权中又能够派生出其他的权利,比如使用权、抵押权。名义上说,集体经济组织享有集体土地的所有权,这一点在法律上是明确的。但是,从中国土地产权制度变迁的历史来看,“集体”所享有的权利是国家赋予的,只有在完成国家给集体下达任务的条件下,集体才拥有对土地的利用和分配的“剩余”控制权和收益权。其实,私有产权也会受到种种约束,因此不存在理想状态的“完整”的所有权。因此,对于集体所有权的“残缺”“不完整”也没有什么值得惊奇的。比如,集体农地所有权不具备自由转为非农用地的权利,除了征用以外,集体土地所有权的流转在大部分情况下也是禁止的。因此,集体所有权只是一种名义上的所有权。(田传浩,2005)

  学界对集体所有权的诟病颇多,关于集体所有权的性质也是一直争论不休,甚至没有统一的认识。究其根源,集体所有权本来就不是一个法学概念,集体所有权不符合民法中所有权的理论,纯粹成为“公有制”之意识形态和政治要求强行塞给民法的东西。这种“强加给民法的所有权类型”,导致了民法研究的诸多困惑,包括集体所有权的主体不清、集体所有权权能虚置、集体所有权的法律性质“不伦不类”等问题。集体所有权应当包括对其财产的占有、使用、收益和处分权能,而集体却不能完全享有这些所有权应有的权利。集体在名义上即使拥有土地所有权,其所有权的处分权能也受到限制,并不能任意处分土地。所以,集体土地所有权并不是完全意义上的所有权。(孙宏臣,2017)

二、农地产权和农地物权

  关于现行承包经营权存在哪些不足,法学界和经济学界都给予了一些关注。经济学学者往往是从产权的角度来分析的。我一贯主张,“产权”本是个含义极不确定的术语,在经济学上使用未尝不可,可要将之广泛使用于法学中却是不妥的,因为太容易产生歧义,与法的确定性要求相冲突。(屈茂辉,2005)

  在物权法研究的过程中涉及一些农村里面土地的产权问题,我们还是笼统地用“产权”这个词吧,虽然我们的法学家不太愿意用“产权”这个词。(江平,2008)

  物权是大陆法系国家采用的概念,是财产权的一种。在大陆法系中,财产权是指具有金钱价值的权利的集合体,包括物权、债权、知识产权等。英美法系国家没有对财产权进行物权、债权等的划分,而是统一称为财产权(或产权)。在我国,法学领域对于财产权的研究是将财产权具体划分为物权、债权、知识产权等权利类型,而经济学领域对财产权的研究是对产权进行经济学分析。可见,产权不仅是一个经济学范畴,而且是一个法学范畴。(侯银萍,2015)

三、农村土地的权能

  民法所有权权能分离理论:在罗马法中,所有权是对物的完全的、绝对的支配权利。所有权包括所有者对物的占有权、使用权、收益权和处分权四种权能。集体土地所有权是所有权的一种,同样包括集体土地占有权、使用权、收益权和处分权四项权能。(王小莹,2012)

  土地承包权与土地所有权、土地承包经营权的性质不同,不是同一层次的范畴,不能并列使用。在理论界和实践中,往往把土地承包权等同于土地承包经营权,混淆了其两种不同的法律含义和属性。承包权的性质为民事权利能力,而不是民事权利,即承包权是成员获得承包土地的资格,还不是一种实实在在的财产权。农村集体土地“三权分离”论是不科学的。(丁关良,2013)

  土地承包经营权是一项权利,而不是一个权利组合。从土地承包经营权中分离出土地承包权和土地经营权,有违法律权利设置的逻辑。若将其拆分为土地承包权和土地经营权,则土地承包权不包括土地经营的权利,那么土地承包权就仅为获得承包土地的一种资格或条件。有些学者将土地承包权定性为成员权。这种解释虽然可以说明土地承包权的属性,但是并不能说明承包权的具体权利类型。成员权是一个抽象的法学概念,法律规范中并没有其明确的定义。(杜志勇,2018)

四、土地承包经营权名称辩析

  1986年4月通过的《民法通则》首次确立了“土地的承包经营权”概念,1986年6月和1988年12月的《土地管理法》也使用了“土地的承包经营权”概念。

  新的农村土地立法,应当是物权,而不是用债权去确认农户土地承包权。不宜使用“农村土地承包法”的名称和框架,若使用这个名称,难免会降低新的立法的起点,不利于从根本上解决农民土地使用权保障问题。法律的名称应该是“农村土地使用权法”。对农地使用权物权化的发展趋势,新的立法应该予以确认。“农村土地使用权法”,更能够解决当前农村土地制度面临的实际矛盾,更符合农民已经获得的土地使用权的实际。(迟福林,2002)

  关于法律的名称,不少同志提出,《农村土地承包法》的名称应当采用《农村土地使用权法》,中国(海南)改革发展研究院也是这个意见。这种意见有一定道理。我们采用《农村土地承包法》的名称,主要是考虑到,多年来,我国农村土地一直实行承包经营制度和承包土地的合同管理,农村土地承包的提法已为广大干部和农民群众接受,如果采用使用权的概念,容易引起农民误解。实际上,草案的名称不影响保护农民土地权益的实际效果和基本目的。(柳随年,2002)

  有学者主张将土地承包经营权改为农地使用权,其理由是:第一,土地承包经营权不是科学的物权概念。第二,农地使用权概念,既可表明该权利的物权性质,又可避免与债法上的承包经营权相混淆。第三,农地使用权能较好地构建土地权利体系,即农地使用权与基地使用权。(胡吕银,2004)

  如何创设我国农村土地的用益权制度,是物权立法的一个重要问题。现行的制度是承包经营权。承包经营权不是严格物权法概念,自然而然,关于如何对它进行改革,引起了诸多学者的关切。有的学者认为土地承包经营权是农村土地使用权的一种并列概念。目前的情形,“土地承包经营权”仍为一个我国农村土地用益关系的最普遍的称谓。(屈茂辉,2005)

  法学界关于承包经营权不足的研究不是很多。从科学化的角度来看,承包经营权的概念容易引起歧义。有一些学者指出,承包经营权的名称不是一个严格的法律术语。有学者提出,“承包经营权”不能作为表示在农用土地上为农用目的设立用益物权的恰当用语,而“农地使用权”概念,既可表明该权利为物权,以此与债法范畴的承包经营权相区别,又可与一般土地使用权相区别,专指农用土地上为农业经营等而设立的用益物权。客观地说,将法律意义不严格的“承包经营权”改造为物权化的“农地使用权”,确实很有新意,制度设计也较全面,基本上能克服现行农村承包经营权的大部分缺陷。主张保留原有“农村土地承包经营权”的认为,这一名称是我国立法上的创新,且已为人们所熟悉,比如全国人大法工委和王利明教授编撰的《物权法草案建议》即是这类意见。如果立法的专家和机关硬是坚持给承包经营权换一个“名字”,那我认为农地用益权比农地使用权要好,农地用益权比农地使用权概念上要准确。(屈茂辉,2005)

  在《物权法》起草过程中,对于土地承包经营权概念的存废,曾经有过争议。梁慧星先生建议使用“农地使用权”,其主要理由是,“承包经营权”是债法范畴的概念,成为用益物权后的农民对土地的使用权利不应该再使用这一名称,因而建议用“农地使用权”来替代土地承包经营权。尽管土地承包经营权不是一个严格的法律概念,但是,在坚持土地集体所有和家庭承包经营体制的背景下,将“土地承包经营权”更名为“农地使用权”显得比较突兀。(王金堂,2013)

  农村土地承包经营权,简称为“土地承包经营权”,这一概念名称产生于推行家庭联产承包责任制的实践之中,后经立法文件认可而成为一通用之法律术语名称。土地承包经营权的重构,应当将土地承包经营权改为农地使用权。农地使用权可以通过农户与集体土地所有者代表人签订承包经营合同的方式取得,非经使用权人同意或法院裁决,任何单位和个人无权剥夺。(王小莹,2012)

五、家庭承包土地的稳定与调整

  在承包期上,农户的反映十分分散,更倾向于“大稳定,小调整”。特别是在经济欠发达以及人地比例紧张的地区,农民对“大稳定,小调整”的支持率很高,多数农户赞成“增人即增地,减人即减地”。而在经济发达、土地在农户收入中的份额较低的地区,农民对这种制度安排则抱无所谓的态度。即使如此,发达地区的农民也不愿意放弃其土地承包权。总而言之,只要土地集体所有制继续保留,就不能排除农民对土地的成员权,也就无法从根本上消除对土地进行调整的可能。(叶剑平,2000)

  农民既需要长期稳定的土地使用权,又需要平均占有土地。从平均占有土地的愿望出发,他们希望土地随人口的增减隔几年有一次较小的调整;从经济发展的角度,他们又要求长期稳定土地承包关系。长期稳定和平均占有的矛盾,使农民对土地承包期限陷入了两难选择。在传统观念里,“集体”成员应当天然地无差别地享有“集体所有”的土地,即土地随着人口增减事实上必须进行周期性调整。因此,土地制度改革必须平衡农民长期的土地使用权需求与平均占有心理之间的矛盾。在没有找到解决这一现实矛盾的有效政策措施之前,在人地矛盾的压力下,土地承包期限短而不确定,中央关于“稳定”的有关政策便不能有效地贯彻。(王景新,2001)

  由专门委员会起草的法律提交常委会审议后,修改权就交给法律委、法工委了,怎么修改基本上由他们说了算,有时一些原则性的修改报党组甚至报中央都不告诉有关专门委员会。例如农村土地承包法,在一审后,法工委将原草案规定的承包期内不得调整和不得收回承包地等重大原则性条文做了比较大的改动,不征求农委意见就上报了。一审稿明确规定,除自然灾害以外,不得以其他任何理由调整承包地;二审稿规定,“因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形”,可以按照一定的程序调整承包地。这个修改从表面上看问题不大,问题是如何理解“等”字,如果按照法律委员会在说明中说的包括承包地被依法征用占用、人口增减导致人地矛盾突出,那问题就大了。这两个口子一开,实际上等于否定了承包地不得调整的原则。人地矛盾突出决不能成为调整承包地的理由。因此建议将“等”字删除。(柳随年,2002)

  承包期内,因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形对个别农户之间承包的耕地和草地需要适当调整的,这里的“特殊情形”,主要包括以下几个方面:部分农户因自然灾害严重毁损承包地的;部分农户的土地被征收或者用于乡村公共设施和公益事业建设的;人地矛盾突出的。人地矛盾突出的,一般是指因出生、婚嫁、户口迁移等原因导致人口变化较大,新增人口比较多,而新增人口无地少地的情形比较严重,又没有其他生活来源的。在实践中,有些地方的做法是,新增人口按照先后次序排队候地,到调整期时“以生顶死”,在个别农户之间进行抽补,将死亡或者户口迁出的农民的土地调给新增人口,调整期一般为5至10年。(胡康生,2002)

  农村土地“小调整”是产权交易双方在农地配置利用上的契约调整过程。农村土地小调整有利于发挥农地的基本生产、生活保障功能,对农地要素的配置产生重要影响。(韩冰华,2005)

  土地调整是人地矛盾所导致的无奈之举,是长期性的现象,单纯靠立法禁止或行政干预是无法杜绝的,有必要将其规范化,使之成为真正有效地解决人地矛盾的制度。《农村土地承包法》以农户作为承包合同的主体,在理论上和实践中都会遇到难以突破的困境。从长远看,未来立法有必要确定农民个人是承包合同的主体,享有承包经营权。(蒋月,2006)

  每年村民的组成都会有变动,有些人出生,有些人死亡,还有些人嫁进嫁出,有的学生考上了大学而离开了村庄。这样一来,既然土地归全体村民所有,这些新的村庄成员也自然而然的是村庄土地的主人之一,从而也应该拥有一份土地使用权。在这种情况下,村集体只好将村里的土地进行“调整”,将死亡和离开的村民的土地收回,对村庄的新增成员再分配一份土地。这个过程就是土地再分配的过程,可见这个过程是“共有私用”的土地产权结构的直接后果。这种再分配制度的典型特点是:它不是一种市场交易制度,而是一种行政性的“配给”制度。(赵阳,2007)

  2008年一份2200户的调查表明,认为“农地承包期内30年完全不调整”不合理的高达62.79%,认为“增人不增地”和“减人不减地”不合理的分别为61.98%、59.95%。(陶然,2010)

  承包地调整构成了中国农村土地承包制度颇具特色的一个现象。一方面,法律赋予了农村集体经济组织成员以人人平等的承包请求权,在人口增加和土地资源有限的情况下,集体成员要实现其承包请求权,常常要求对集体分配的承包土地进行调整;另一方面,为了稳定家庭的土地承包关系,法律在原则上又不允许发包方在承包期内调整土地,只允许在特殊情况下,可在个别农户之间进行承包地调整。承包期内不调整承包地,将造成对没有能够获得承包地份额的集体成员的不公平;调整承包地,则造成地权不稳定和不确定,进而影响土地投入、经营权流转和农业经营绩效。实际情况是,农村集体经济组织内部调整土地的现象一直存在,不同的农村集体经济组织调整土地的次数和幅度不同。国家的法律要求,在农村土地承包中并没有得到实际遵守。对于家庭承包经营权在实践中出现的稳定与调整的冲突,以及法律政策在处理此问题上陷入的困境,一些学者对法定承包期限提出了质疑。比如,陈小君教授等主张,土地承包期以不超过20年为宜。(周应江,2010)

  在承包地稳定与调整的关系上,夸大调整的危害,从而片面地强调稳定,将调整与稳定完全对立了起来。实际上,这是不利于土地承包经营权稳定的,因为越是不调整,得不到土地的人就越多,要求调整的愿望就越强烈,承包经营权就不能稳定。目前人地占有不平衡,大量无地人口存在,在很大程度上是不调整造成的。而事实上,根据人口变化进行适当调整的集体,既解决了人地占有不均的矛盾,又稳定了承包经营权,并没有造成太大的问题。(陈小君,2012)

  通过土地调整适应集体内部家庭人口的变化,是公平的体现和所有者权利实现的手段。每个村集体的土地数量一定,但每户的人数和社区人口总量是变化的,为了追求集体土地人人有份的公平原则,行政性的土地调整就成了一种必然。(赵金龙,2013)

  湄潭县境内地势较高,山丘密布,地面坡度比较大,土地调整必然涉及很高的精力和成本。由于复杂的山地地形,土地的市场价值较小,贵州历来土地调整并不频繁。贵州湄潭“生不增、死不减”的制度改革,确实切断了人口变动与土地调整之间的关系。这一模式符合贵州山高坡陡的特殊地理条件,贵州的经验不宜大面积推广。“大稳定、小调整”的集体土地利用和管理模式有利于农村的安定,保证了大部分农地合约的稳定预期,体现了社区集体的经济管理职能,同时一定程度上缓解了人地矛盾,有利于维护农户之间的利益均衡。(崔宝敏,2016)

  虽然国家强调稳定土地承包关系,但农民的土地承包经营权仍存在潜在的不稳定性,因为在农民的观念里,集体所有制就是人人有份,而且作为生存保障,集体所有制也应该人人有份,“人人有份”与“增人不增地、减人不减地”“长久不变”产生冲突。因此,在农村集体成员因迁入、迁出、出生、死亡等因素导致数量不断变化的情况下,农民就有了对承包地进行调整的需求。据2015年对辽宁省500个农户开展的调查问卷发现,有47%的农户认为应在承包期内根据每家人口的变化对耕地进行调整,并且,有33%的农户反映所在村庄的承包地每隔几年就重新调整一次。(张桂文、冯双生等,2017)

  尽管政府出于稳定土地承包关系和鼓励农民对于土地投入的目的,三令五申明确“增人不增地,减人不减地”的政策要求,但由于缺乏相应的机制解决农村新增农民的生活保障问题,对于承包地的调整在所难免。(何嘉,2017)

六、农村妇女土地承包权益

  如果统一实行“大稳定,小调整”政策,对保护妇女的土地承包权最为有利,因为这样能确保她们在婆家分到承包地,出嫁女与婆家村组男子享有同等承包权。因此,从保护妇女土地承包权的角度看,“大稳定,小调整”政策最好。“增人不增地,减人不减地”政策,可以使出嫁妇女在娘家有份承包地,但是,出嫁妇女一般不向娘家主张其土地受益权。(廖洪乐,2007)

  农村妇女失去土地承包权,显然违背了土地分配中的社会公正,而当这种社会不公正偏向于某一性别时,就表现为一种公开的性别歧视。“增人不增地,减人不减地”的土地政策,从目前来看,对农村妇女的土地权利以及与此相关的经济收入和社会地位因婚姻流动产生消极影响;从长远来看,这种土地分配办法不仅导致无地妇女儿童的不断增加,也会导致无地之成年男子,甚至无地之家庭的出现,而许多早已去世或落户城镇的人口却拥有土地。因此,“增人不增地,减人不减地”这种绝对不进行土地调整的土地分配办法,是影响农村妇女获得土地承包权的极端方式,也是妇女儿童土地权益遭受损失的主要原因。(董江爱,2008)

  全国妇联和国家统计局开展的第三期“中国妇女社会地位调查”显示,2010年没有土地的农村妇女占21%,比2000年增加了11.8个百分点,高于男性9.1个百分点,其中因婚姻变动而失去土地的占27.7%。(陈至立,2013)

  现行法规政策中关于土地承包经营权长期稳定的规定,同妇女因婚嫁而流动、社会角色变化之间发生矛盾,导致妇女土地权益受到侵害。“30年稳定”和“以户承包”的规定,意在稳定土地承包关系,调动农民种田的积极性,却忽视了家庭中个人的权益及成员的流动、增减变化,使承包期内的婚嫁女、新生儿童失去土地承包经营权,以及征地后的相关经济权益。第二轮土地承包后结婚的妇女及此后出后的儿童,很难从居住地集体享受平等的土地权益,而婚嫁女在娘家的土地权益通常仅具有法律意义,实际上出嫁妇女必须放弃原有的土地权益。黑龙江省350个被调查者中有58.4%的妇女户口在娘家,其中,50.6%的土地被娘家父母和兄弟耕种,种粮补贴、粮食收益均被娘家人无偿占有。(全国妇联权益部,2013)

  《农村土地承包法》确定“户”为承包土地的基本单位,这与以个人作为基本单位的普通法是不协调的。农村普遍存在的婚嫁流动和就业流动的客观事实,同以“户”为土地承包经营单位而且30年不变的制度设计发生矛盾,成为农户家庭成员特别是妇女的土地权益受到侵害的重要根源。要从源头解决这个问题,必须对现行法律进行修改。要确立农户家庭内部各个成员是土地承包经营主体的法律地位,允许农户对其所承包土地的数量在家庭成员中进行平分,落实到人,把农户家庭成员的土地承包经营权由虚变实。(全国妇联权益部,2013)

  时至今日,妇女的土地权利仍经常被轻视。比如,结婚妇女可能失去承包地。按照传统习惯,一般要“嫁鸡随鸡嫁狗随狗”,妇女结婚后都应将户籍从娘家村迁移到婆家村,其原承包地不能带走,只能留给父兄。绝大多数出嫁女会在婚后自愿或被迫放弃承包地,极少有通过法律索取自己应享有的土地权益的妇女。(赵金龙,2014)

  党和国家出台的政策法律越来越强调土地承包关系的稳定,规定承包期内不得随意调整承包地。长期承包政策固然可以保护存量土地的相关权益,维护农户生产积极性,但也必将遭遇土地权利与人口变动不能协调的困境,其中主要的人口变动来自于妇女的婚嫁。这一结果带给农村妇女的是双重影响,即“农嫁农”妇女的“时间差”失地和“隐性”失地。对出嫁的农村妇女来说,名义上在娘家始终会保留一份承包地份额,但个人实际的经营利用则较难实现。各地妇联对“小调整”发出两种不同的声音,但大部分主张适时进行“小调整”,以保护“农嫁女”土地权益。(赵玲,2014)

七、土地承包期限设定

  据2007年对全国10个省份的调查,对于“承包期多长合适”,在1799份有效问卷中,14.23%的农户认为5年以内比较合适,22.51%认为10年以内比较合适,31.24%认为30年以内比较合适,8.39%表示50年以内比较合适,20.84%认为应该“无限长”。可见,认为承包期应在30年以内的,合计高达67.98%。对于“增人不增地,减人不减地”政策,认为好的农户占25.90%,认为不好的占71.70%。(陈小君,2010)

八、两轮土地承包的衔接

  农村的人地矛盾对耕地调整的压力始终存在。根据笔者在河北省的抽样调查,有的村庄是在原承包合同的基础上进行续包,有的进行了适当的调整(主要是减人减地、增人增地),有的村庄则打乱重分。(赵金龙,2014)

  

  如果各地完全按照中央的政策,采取延包方式,不进行人地关系的调整,则必然导致30岁以下的年轻人没有承包地,现在这一代人早已婚嫁并有了子女,没有承包地会使他们的家庭生计受到影响。(赵金龙,2014)

  关于承包期内及承包期满时,是否允许根据人口变化调整农户承包土地,主要有三种观点。一种意见认为,在承包期内,应该坚持“增人不增地,减人不减地”,承包期满时实行“大稳定,小调整”,允许个别村组根据人口变化,按程序调整农户承包地。因为二轮承包时,顺延造成的矛盾太多,从各地的实际情况看,大调整的地方大稳定,小调整的地方小稳定,没调整的地方矛盾积累较多。所以承包期满时,应该允许地方根据实际选择调整方式。第二种意见认为,必须严格坚持“增人不增地,减人不减地”,不管承包期内还是承包期满都不再调整土地。但在实行长久不变之前,应该允许调整一次土地,做到起点公平。第三种意见认为,应该增人增地、减人减地,允许根据人口变化进行小调整,否则容易造成不公平,激化矛盾,破碎的土地固化后,也不利于发展适度规模经营。(全国人大农委法案室,2017)

  “土地承包到期后再延长三十年”,只是明确了第三轮承包的期限问题,并未对到期后是否调整做出部署。不可僵化理解为“不调整原人原地承包”,不可曲解为“不调整延包”。如果机械曲解为现有承包关系原地原户再延长三十年,则剥夺了现在无地农民成员的承包权,甚至形成“现在有地的非集体成员再继续承包三十年,现在无地的集体成员继续三十年无地”的局面。从第一轮承包到期后第二轮承包的实际情况来看,调整承包方案的集体也占大多数。第二轮承包到期后,应当充分尊重农民集体的自主决策权,允许各农民集体根据实际情况民主决策到期后“调还是不调”“大调还是小调”。(宋志红,2018)

九、农村集体经济组织成员权益

  社区成员个人的土地持有利用权与以家庭为单位的承包经营组织制度,是相互联系而又互相区别、互相对立而又相互转化的两个不同层面的问题。“增人不增地,减人不减地”政策的实施,虽然旨在纠正和克服农村土地频繁调整给农民及其家庭带来的利益损失问题,有利于推动农村计划生育政策的实施,鼓励少生、抑制超生现象。但是,作为符合计生政策的新生公民,新婚妇女已放弃原有承包地,其取得社区成员或新社区成员资格的对土地持有利用权方面的经济权利是不能以任何理由剥夺的。土地承包经营权只能由家庭享有和行使,这就既忽略了社区成员个体应具有的基本经济权利——土地承包经营权,又混淆了土地持有利用权与家庭承包经营——生产组织制度的界限。也就是说,社区成员依法一律平等享有土地持有权与利用权,任何组织、个人都无权剥夺,这是第一位的。(徐汉明,2009)

  农村土地承包经营权是建立在集体成员社员权基础上的一种权利。但是,农村土地承包法以“农户”作为权利主体,进而规定这种权利的行使、转让与放弃均以“户”为单位进行,实际上使“家庭”成为家庭成员个人权利实现的桎梏,乃至在事实上限制、吞噬了农民个人的权利。只有将土地承包经营权的主体明确规定为集体经济组织成员个人,才能切实保护农民享有物权意义上的土地承包经营权。(亓宗宝,2009)

  与西方社会家庭财产明晰到成员个人的做法不同,中国传统文化中,家庭财产通常是公有的,个人财产边界不清。以家庭为单位进行土地承包经营,家庭作为一个经济共同体掩盖妇女土地权利,其个人财产权利难以保障。(商春荣,2010)

  某集体经济组织女性成员与其他集体经济组织男性成员结婚,并已到男方所在集体经济组织生产、生活,但由于种种原因户口没有迁入男方所在集体经济组织,因此对于其集体成员资格发生争议。(管洪彦,2013)

  土地承包权的取得是一种身份制或者户籍制。当集体成员发生变化时,农地产权的获得或转出由户籍制度来决定。农村集体是一组动态的人的集合,其成员由于生老病死、婚丧嫁娶、升学招工、参军提干等自然和社会原因而不断地发生变化。凡因上述原因户口不再在农村集体的成员,其土地的产权便自然无偿地取消;凡新增人口只要落上户口,就可以成为集体的成员,同时获得与其他成员一样的土地权利。(盖国强,2014)

  有关土地承包经营权主体的争论,主要是农户与农民个体之间如何取舍的问题。将承包主体界定为农民个体,似乎有着一定的法律依据。在农村土地发包过程中,采取的是“人人有份”的土地分配办法,这成为学界将农村集体经济组织成员个人界定为土地承包经营权主体的主要依据。(王立争,2016)

  参考文献:

  《中共中央关于在农村建立人民公社问题的决议》,一九五八年八月二十九日

  中国(海南)改革发展研究院《中国农村土地制度的变革与创新》,海南出版公司1999年8月第1版

  叶剑平《中国农村土地产权制度研究》,中国农业出版社2000年5月第1版

  王景新《中国农村土地制度的世纪变革》,中国经济出版社2001年12月第1版

  迟福林《把土地使用权真正交给农民》,中国经济出版社2002年6月第1版

  丁关良《农村土地承包经营权初论:中国农村土地承包经营立法研究》,中国农业出版社2002年9月第1版

  胡康生主编《中华人民共和国农村土地承包法释义》,法律出版社2002年11月第1版

  柳随年《起草农村土地承包法的几个问题》(2002年1月),《要坚持承包期内不得调整和收回承包地的原则》(2002年6月)。载于《我在人大十年》,中国民主法制出版社2003年4月第1版

  胡吕银《土地承包经营权的物权法分析》,复旦大学出版社2004年12月第1版

  田传浩《农地制度、农地租赁市场与农地配置效率》,经济科学出版社2005年4月第1版

  屈茂辉《用益物权制度研究》,中国方正出版社2005年6月第1版

  靳相木《中国乡村地权变迁的法经济学研究》,中国社会科学出版社2005年8月第1版

  韩冰华《农地资源合理配置的制度经济学分析》,中国农业出版社2005年9月第1版

  蔡定剑《宪法精解》(第二版),法律出版社2006年6月版

  蒋月《农村土地承包法实施研究》,法律出版社2006年6月第1版

  廖洪乐《农村土地承包及集体经济收益分配中的性别视角》,载于《农民土地权益与农村基层民主建设研究》,中国社会出版社2007年1月第1版

  赵阳《共有与私用:中国农地产权制度的经济学分析》,生活 读书 新知 三联书店2007年7月第1版

  董江爱《保障农村妇女土地权益的法律政策执行状况研究》,载于《性别平等的法律与政策:国际视野与本土实践》,中国社会科学出版社2008年1月第1版

  江平《城乡一体化土地产权流通的法律问题》,载于中国农业经济法研究会《纪念农村改革发展30周年论文集》,上海财经大学出版社2009年1月第1版

  徐汉明《中国农民土地持有产权制度新论》,社会科学文献出版社2009年3月第2版

  亓宗宝《农村土地承包经营权法律保障研究》,法律出版社2009年12月第1版

  陶然《二轮承包后的中国农村土地行政性调整》,载于《中国制度变迁案例研究》(2010)

  周应江《家庭承包经营权:现状、困境与出路》,法律出版社2010年3月第1版

  陈小君《农村土地法律制度的现实考察与研究:中国十省调研报告书》,法律出版社2010年3月第1版

  商春荣《中国农村妇女土地权利保障研究》,中国经济出版社2010年12月第1版

  陈小君《农村土地问题立法研究》,经济科学出版社2012年8月第1版

  王小莹《我国农村土地流转法律制度研究》,法律出版社2012年9月第1版

  丁关良、蒋莉《依法有序地推进土地承包经营权流转研究》,科学出版社2013年1月第1版

  张千帆《农村土地“集体所有”的宪法解释》,载于张千帆、党国英、高新军等《城市化进程中的农民土地权利保障》,中国民主法治出版社2013年1月第1版

  赵金龙《农村土地制度演进及地权流动》,中国农业出版社2013年5月第1版

  管洪彦《农民集体成员权研究》,中国政法大学出版社2013年7月第1版

  王金堂《土地承包经营权制度的困局与解破:兼论土地承包经营权的二次物权化》,法律出版社2013年7月第1版

  武力、郑有贵《中国共产党“三农”思想政策史(1921-2013年)》,中国时代经济出版社2013年9月第1版

  陈至立《进一步做好维护农村妇女土地权益工作》,全国妇联权益部《失地妇女土地权益问题及对策建议》《维护农村妇女土地权益工作的调研报告》,载于全国妇联权益部主编《维护农村妇女土地权益报告》,2013年10月第1版

  赵玲《农村妇女与农村土地》,浙江工商大学出版社2014年1月第1版

  盖国强《让农民把土地当成自己的:农村土地制度创新研究》,山东人民出版社2014年1月第1版

  赵金龙《中国农地流转问题研究》,中国农业出版社2014年2月第1版

  侯银萍《新型城镇化背景下的土地用益物权研究》,法律出版社2015年6月第1版

  崔宝敏《中国农村土地的制度性质》,经济管理出版社2016年5月第1版

  王立争《新时期农村土地承包制度改革的法律探索》,中国政法大学出版社2016年8月第1版

  陈淑琼《新时期中国农地制度改革研究》,人民出版社2016年12月第1版

  张桂文、冯双生等《中国二元经济转型与农村土地制度改革》,经济科学出版社2017年2月第1版

  何嘉《农村集体经济组织法律重构》,中国法制出版社2017年3月第1版

  孙宏臣《土地承包经营权解析与重构》,中国政法大学出版社2017年7月第1版

  全国人大农业与农村委员会法案室《农村土地承包法律制度研究》,中国法制出版社2017年8月第1版

  宋志红《“土地承包到期后再延长三十年”意味着什么不意味什么》,载于《法制日报》2018年1月31日

  杜志勇《农村土地“三权分置”改革的法治路径》,载于卢代富主编《农村土地“三权分置”法治保障研究》,法律出版社2018年5月第1版

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