将登记在被清算国有企业名下的财产隐瞒占为己有是否构成贪污罪
周玉平 李翔 杜江
2010年8月
国有企业改制、重组、破产中的国有资产流失，是易发、多发的腐败案件，也是社会极为关注的热点问题。企业管理人员在清产核资时隐瞒原有企业的不动产、动产、债权，然后通过各种方式占为己有，是国有资产流失的主要方式之一。管理人员将原企业的土地、房产、汽车等国家实行强制登记制度的资产隐瞒并实际控制、但尚未进行权属变更登记的行为，严重侵犯国家工作人员职务廉洁性、侵犯国有资产权益、损害破产企业职工利益、往往引发危害稳定的群体性事件，具有典型的社会危害性。但此种行为是否构成贪污犯罪，由于登记制度的原因，司法实践中存在较大争议，急需在法律上予以明确。
对于把登记在破产、改制、重组的国有企业名下财产隐瞒占为己有的行为是否构成贪污罪，主要有四种分歧意见。
第一种意见认为，此种行为不构成犯罪，应适用《企业破产法》调整。因为财产仍登记在原国有企业名下，财产所有权并在法律上未发生转移。原管理人员虽然隐瞒了企业财产，但因没有过户，无法真正实现对财产的占有和处置。对于拒不向人民法院或破产管理人提供真实财产状况、移交财产或提供不真实情况、伪造材料的行为，2006年《企业破产法》第一百二十七条已有规定，由法院对直接责任人依法处以罚款，不必用《刑法》调整。
第二种意见认为，此种行为构成妨害清算罪。在公司、企业清算时隐匿财产的，触犯《刑法》第一百六十二条规定，构成妨害清算罪，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5年以下有期徒刑或拘役，并处或单处二万元以上二十万元以下罚金。最高人民检察院和公安部2010年公布的立案标准，为隐匿财产50万元以上，或虽未达到上述标准但应清偿的职工工资、社会保险费用和法定补偿金得不到及时清偿造成恶劣社会影响。这个罪名是行为犯，不管嫌疑人是单位行为还是个人行为、也不管是出于什么目的，只要实施了行为就构成犯罪，立法目的是保护债权人权益和企业职工权益。
第三种意见认为，此种行为构成贪污罪（未遂）。企业原管理人员隐瞒被清算财产，有明显的占为己有故意、且实施了行为，构成贪污罪。但由于未进行转移登记，因此尚未实现真正的占有。贪污罪是结果犯，此种行为处于犯罪未完成状态，可定贪污罪未遂。
第四种意见认为，此种行为构成贪污罪（既遂）。适用《企业破产法》等民法、行政法调整的行为，并不影响同时或优先适用《刑法》调整。此种行为将被清算企业财产隐瞒并占为己有的故意明显，同时触犯了《刑法》第一百六十二条（妨害清算罪）和第三八百十二条（贪污罪），属于刑法理论上的竞合犯。不管是从犯意判断，还是按“从一重处断”的“科刑一罪”判断，都应当以处罚较重的贪污罪定罪处罚。关于是否既遂的标准，最高人民法院2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定：贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准；行为人控制公共财物后，是否将财物据为已有，不影响贪污既遂的认定。关于财产登记问题，最高人民法院、最高人民检察院2007年《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人房屋、汽车等物品，未变更权属登记或者借用他人名义办理权属变更登记的，不影响受贿的认定”。《<关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见>的理解与适用》（最高人民检察院法律政策研究室主任陈国庆、处长韩耀元、检察员邱利军，在《公检法办案指南》2007年第7期发表）认为：“刑法上非法占有的认定标准与物权法上的合法占有的认定标准不是完全一样的，非法占有目的的实现并不以得到法律上的确认为条件，是否在法律上取得房屋、汽车等的所有权，并不能对事实上占有房屋、汽车等的认定构成障碍。例如，盗窃或者抢劫汽车，既不需要也不可能要求盗抢行为人办理车辆过户手续，同样可以认定盗窃或抢劫既遂”。企业原管理人员的此种行为，虽然财产并未转移登记过户，但已经导致财产的法定所有人（包括重组兼并人、债权人、破产管理人等），丧失了对财产的任何权利、以及主张权利的可能（根本不知道还有此项财产）；财产已被行为人完全占有控制；足以认定贪污既遂。
我们倾向于第四种意见，即把登记在被清算国有企业名下的财产隐瞒占为己有的行为，构成贪污罪（既遂），理由如上。
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