市场经济就是法治经济？

　　九十年中后期法学界有一句特别流行的口号：市场经济就是法治经济。本次停车场收费议价规则和停车场租售价格备案承诺论证会，生动呈现了“市场经济就是法治经济”背后的市场自由教义。

　　目前住宅停车场收费是没有进入政府定价目录，故政府没有权力直接定价或者指导定价。因此，停车费价格只能由业主和开放商或者管理者通过市场原则自行议价确定。但是，车位是稀缺资源，如果监管者不实质介入合同签订过程，限制合同自由原则，最终的合同一定是让处于优势地位的合同一方受益，处于劣势一方受损。为了防止开放商或者管理者利用自身优势提高价格，管理者决定出台规范性文件对议价过程进行管理。规范性文件中所设定的“议价规则”是程序性的指引，比如要开发商需要提前准备何种资料、协商过程和协商结果的公示，等等。这些规定并没有介入双方合同的实质内容。同时，管理者也很清楚，程序性指引未必会改变双方不对等的地位，于是在规范性文件中进一步规定，如果在议价中出现较大大争议，可以申请街道办事处、镇人民政府等基层行政单位指导协商。毫无疑问，为了兼顾群众利益和合同自由，管理者调动了最大的智慧，“程序性议价规则”、“基层政府指导协商”的“模糊处理”是一套非常谨慎的制度设计。

曾经高速公路上的自行车流

　　但是，由于管理者拿不准自身对价格管制的正当性，这套制度设计又显得有些拧巴：一方面，管理者很清楚目不进行价格管理很糟糕，有必要监管;另一方面，管理者又发现价格管制权侵犯了合同自由，并且现有制度安排也没有授权他进行价格管制。但是，正如管理者在论证会所强调的，他们希望借助基层政府，模糊处理，只要能够实现合理定价的公共利益就好，也回避陷入限制合同自由的原则之争，其实是用心良苦，心怀群众。这是事实。对比一下洛克纳诉纽约州案，中国政府的管理者真的很有良心!不过，在这个立法中，政府良心严重受限于”市场自治“这种主导意识形态，以及当下围绕这个主导意识形态所建立的法律制度。

　　停车场租售价备案承诺是议价规则的后续的配套措施。规范性文件规定，开放商在出售车位时，应当对车位明码标价，去主管部门备案，并承诺按照备案价格销售;如果事后不按照备案价格出售，监管部门停止网签。论证会中最大的争议就是“停止网签”。从法治的角度看，“停止网签”相当于停业整顿，是一种限制市场主体经营自主权的行政处罚;根据《行政处罚法》，规范性文件无权设定行政处罚;因此，“停止网签”违反了法律保留原则。然而，在现有的法律框架下，在规范性文件中设定”停止网签“这个措施是没法争辩的，绝对不合法。从法治角度看，“停止网签”制度对开发商不友好，但是，别忘了我们有多少对开发商友好的制度，比如预售，比如更早的“卖楼花”。“停止网签”和“预售”的不同待遇，难道不是一种制度歧视?从个体权利保障角度来看，法律保留原则当然非常重要。但是，当资本主义发展到以个体权利保障和合同自由为名，来维护自身利益的时候，再遵循“限制政府权力，保障公民权利”就是教条了，就像霍姆斯在洛克纳诉纽约州案的反对意见中所说的，“你们对自由的理解是不正常的。”

　　在论证“议价规则”的合理性和“不得网签”的合法性的过程中，制度设计者有个根深蒂固的前提：市场自由和意思自治，并默认法治要服务于这一前提。这就是改革开放以来，一个社会主义国家中法治的主导意识形态——“市场经济就是法治经济”。当“市场经济就是法治经济”成为政治正确后，政府介入市场当然是没有底气的。后来查了一些法院的判例，也发现在业主与开发商签定的双合同案件中，开发商不按备案价格卖，法院判决开发商胜诉。其中一个理由是中央和地方政府关于房地产限价的规范性文件，没有法律效力，不能作为认定合同无效的依据。

　　每个现代国家都要面对资本主义所带来的垄断，住房、城市等社会问题。1949年所确立的社会主义传统，其实跳开了资本主义的工业化和城市化这一必经的历程，是一个农业国家对工业化之后美好社会的想象。1978年以来，我们回到起点，重复英国和美国的工业化之路。从现代国家形成的角度看，这是必经之路。在1949和1978的双重背景下，中国实际上有两套宪法，一套是社会主义的成文宪法，一套是资本主义的不成文宪法。在当下，前者政治并不正确，作用不大;后者政治正确，畅通无阻，很多领域的立法都以之为此基础。但是，社会主义作为宪法，它存在的意义并不在于偶尔提醒一下我们现在有多糟糕，社会主义不是理想，它既是中国人民的政治决断，也是宪法教义，是改革开放以后中国现代性的反面和制约。中国改革开放四十年走了欧洲美国两三百年的路，短短的四十年将一切都压缩在一起，我们既来不及反应，更不可能有所反思。如果说，当下中国也需要来一场进步主义运动——节制资本(而不是消灭)，促进社会正义，1949年以来所确立的社会主义宪法和民主传统，是最直接的资源。

　　会后我问朋友，论证会的争议是技术问题，还是观念问题?他说，首先观念问题，其次才是技术问题。观念不解决，甚至不允许就不同观念开展争论，无论是传统的命令型规制，还是新兴的自我规制、协商规制、代码规制，还是中国特色的基层参与型规制等技术都是无根之木。相反，资本在技术的协助下，会更深刻地加剧社会不平等，最终自由也只是少数人自由，这才是真正的历史终结。

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