保护幼女不受性侵，四部门《意见》的亮点与不足
最高人民法院、最高人民检察院、公安部和司法部联合举行新闻发布会，发布《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》(以下简称《意见》)及典型案例并回答记者提问。《意见》规定，对于性侵未成年人犯罪，应当依法从严惩治。据最高人民法院新闻发言人孙军工介绍，《意见》共34条，通篇体现“最高限度保护”、“最低限度容忍”的指导思想，着重从依法严惩性侵害犯罪、加大对未成年被害人的保护力度两个主要方面做了规定，要求严厉惩处性侵害幼女行为。(10月24日《人民网》)。
面对“性侵幼女案”频发，及一些司法机关“选择性办案”导致民意反弹的现状，四部门终于“坐不住”了。几天前，笔者曾撰文《法律混乱，是“官员强奸幼女案”频发根源》，以示对立法、司法机关的不解，并毫不客气地指出：在一个正常的社会里，法律不能尽可能有效地保护幼女不受“性侵犯”，则是成年人的耻辱。如今，四部门终于出台了这么一个《意见》，也算是对民意的积极回应吧。
但笔者以为，无论是此次四部门的《意见》，还是此前的各类司法解释，最终应该只能作为法律“补丁”，而在建设法治社会的国家，最终还是应该通过立法来解决问题。而中国法律对幼女的保护，就明显存在这诸多问题：一是对“幼女”年龄界限的认定偏低。西方一些发达国家对“性侵幼女”案中的年龄认定为16周岁，而中国的年龄界限为14周岁。二是有关“确实不知”的司法解释荒唐至极。三是对强奸幼女行为的处罚规定极为模糊。《刑法》第二百三十六条处罚规定中，始终将“强奸妇女”和“奸淫幼女”并列，最终导致对强奸幼女“从重处罚”条款成为空谈。四是“嫖宿幼女罪”纯粹为混账罪名。五是对有前科的性侵幼女犯罪分子的管理不是十分有效。
该《意见》明确了从重处罚的七种情节，这些规定有的很有新意，也很具体，对于有效保护幼女不受性侵犯有着一定的积极作用。
一是“对未成年人负有特殊职责的人员、与未成年人有共同家庭生活关系的人员、国家工作人员或者冒充国家工作人员，实施强奸、猥亵犯罪的”，就与笔者多次呼吁《校长、老师性侵未成年学生，应加重惩处》的观点一致。这一规定的充分理由，就因为以上人群更容易得到幼女的信任，事后幼女也不敢说出来。此外，《意见》规定教室内猥亵构成犯罪的，处五年以上有期徒刑;构成强奸罪的，在十年以上有期徒刑，也十分具体。
二是对“进入未成年人住所、学生集体宿舍实施强奸、猥亵犯罪的”条款就十分必要，因为这类案件所造成的社会危害性极大，且近年来有加速发生的趋势。
三是对农村留守儿童的特殊保护，也是针对这一群体更容易受到性侵的现实确定的，很有意义。
四是对“造成未成年被害人轻伤、怀孕、感染性病等后果的”加重处罚内容，对性侵幼女犯罪分子无疑是加重了威慑力。
此外，强调要切实避免对未成年被害人造成“二次伤害”，也是引入了西方先进的司法理念，有利于对未成年被害人身心的保护。而《意见》“以金钱财物等方式引诱幼女与自己发生性关系的;知道或者应当知道幼女被他人强迫卖淫而仍与其发生性关系的，均以强奸罪论处”的规定，就明确了不能以是否给付幼女金钱财物作为区分“嫖宿幼女罪”与“强奸罪”的界限。这一条虽仍存在漏洞，但在修改《刑法》面临困局之前，仍不愧为该《意见》的最大亮点。笔者乐观地认为，该规定在一定程度上将冻结早已臭名昭著的“嫖宿幼女罪”。
但同时也应该看到，《意见》依然存在着不足之处。一是“对于强奸未成年人的成年犯罪分子判处刑罚时，一般不适用缓刑”的规定，又是将法律弄成“橡皮筋”了，这个所谓的“一般”，说好听的是给法官自由裁量权，说不好听的就是给了法官“权力寻租”的空间。
二是《意见》提出“不满12周岁”概念，或不利于对已满12周岁未满14周岁幼女的保护。虽然我理解这是为了加强对12岁以下幼女的绝对保护，即不考虑嫌疑人是否明知对方是幼女。但这一规定却给善于变通的中国法官留下了一个 “后门”，实际上是将这一年龄段的幼女弄成了置于“幼女”与“未成年少女”之间的过度年龄。
三是在是否“明知”上做文章，不如釜底抽薪。本来，《刑法》规定“行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚”。可司法解释却规定“行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪”，令一批性侵幼女的犯罪分子，因此逃脱了法律的制裁。该《意见》虽然规定“对于已满十二周岁不满十四周岁的被害人，从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人‘明知’对方是幼女。”但善变的中国法官、检察官，法律不弄个具体规定，他们就会制造出各种令人瞠目结舌的花样来。
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