英雄保护的法律困境与修法建议
中国人民大学吕景胜
近年辱骂、亵渎英雄事件发生多起，严重误导青少年，混淆视听，毒化社会风气，侵蚀国家主流价值观、执政党精神遗产及民族文化魂魄。此类问题虽有主流媒体发表一些文章予以政治道义批评谴责，但并未形成良好完善常规长效法律机制规制此类事件，目前及今后遇此类问题仍显英雄保护的法律尴尬与困境。
一、处理这类事件的法律困境
1、宪法对辱骂侮辱英雄言论及行为无法追责。此类事件言论与行为虽然与宪法条文或宪法价值观违背与冲突，但无法追责规制。宪法虽有弘扬讴歌敬仰缅怀英雄及公民遵守公德的规定，但只有当违宪言论及行为严重到扰乱社会秩序危害国家安全的严重程度才可能由国家安全法、刑法等其他法律制裁，即一般情况下公民违宪言论及行为无法律可诉性，无法律追责机制，法院也不可能直接引用宪法条文判案。二是一般认为，宪法只限制公权力保护公民权利，并不约束公民言论及行为。三是目前宪法解释机关全国人大常委会也仅是审查公权力是否违宪作出解释，不可能就公民言论与行为作出什么解释。
2、民法保护英雄名誉权的局限。民法保护英雄名誉权遇到的第一个问题是原告资格，英雄名誉权的起诉方一般应是英雄后代、亲属等，但年代久远许多英雄已无在世亲属、后代，谁来代表英雄维权目前仍属法律空白，虽有人建议由民政部、公益律师或社会团体做原告起诉维权，但并无明确法律规定。
第二个问题是英雄为国家流血牺牲无私奉献，英雄是国家认定的英雄，英雄英烈属于人民和国家，英雄被亵渎侮辱侵犯时由家人后代自己维权极不公平且难实施。英雄家人后代均年老体衰多病且无经济能力，甚至没有家人后代。国家袖手旁观于情于理说不过去，甚至令施害者有恃无恐，所以社会上有很强的呼声要求以国家的名义捍卫英雄名誉权。而国家如果介入，如由行政机关行政执法或检查机关公诉，仅有民法名誉权保护条文和诉讼路径不够。
第三个问题是民法虽可保护英雄名誉权以道歉赔偿结案，但英雄个人名誉权保护的法律条文不能界定辱骂亵渎英雄的言论及行为违反宪法价值观及社会秩序的性质。这类事件侵犯宪法价值观，潜在或已实际损害社会利益、宪法价值观。只有行政法规、刑法这样的“公法”才能对此类言论及行为违反宪法价值观、侵犯社会秩序做出判断。
3、刑法侮辱诽谤罪门槛过高，多数情况下不可能适用刑法。首先，侮辱诽谤行为发生，受侮辱诽谤一方告诉才处理，即原告起诉才立案，又面临英雄无后人谁来做原告的问题。其次，检察院公诉只在“严重危害社会秩序和国家利益”的特殊情况下才可能。多数情况下检察机关不会认定辱骂亵渎英雄已达到“严重危害社会秩序和国家利益”。最后，侮辱罪诽谤罪必须达到“情节严重”，如手段特别恶劣，如当众羞辱扒光被害人衣服;后果严重，如被害人受到刺激不堪忍受而自杀。从“情节严重”行为特点来看被害人多指现实中人，而英雄不是现实中人。
4、现行英雄保护行政法规缺少精神层面的法律保护。目前我国最重要的英雄保护的法规有《革命烈士纪念建筑物管理保护办法》、《烈士褒扬条例》等。此两部法规重在英雄的身份认定、资格保护、抚恤经济利益保护及英雄纪念设施的物质保护。法规制定者在当时无法预测辱骂亵渎英雄的言论与行为后果，所以没有考虑并涉及英雄精神层面的法律保护，即没有考虑英雄个人名誉权、国民对英雄敬仰敬重缅怀的精神权利及精神需求、以及宪法所确认的英雄价值观和历史观的法律保护问题。
二、完善英雄法律保护的必要性
鉴于上述英雄保护法律困境的分析，应尽快完善英雄保护的法律机制，其必要性在于：
1、世界多数国家皆有充分健全的的英雄保护立法。叶利钦1993年签署《卫国烈士纪念法》。1995年俄国家杜马通过联邦法令决定将2月23日“苏军建军节”更名为“祖国保卫者日”。 普京2006年签署“卫国烈士纪念问题”总统令，2007年3月1日批准俄罗斯军人荣誉日和纪念日法律修正案，修正案将每年的12月9日定为“祖国英雄日”。 2012年12月,俄罗斯又通过法律,将8月1日定为一战阵亡军人纪念日。上述法规皆有对英雄物质权利和精神权利的全面保护。苏联解体曾在俄罗斯社会引发震荡与裂变，而缅怀英雄的传统却未曾因此发生断裂，俄罗斯人的“英雄记忆”反而得到了加强，这为俄罗斯的民族复兴提供了强大的精神动力。
欧美国家没有发生辱骂英雄的行为和言论，不仅是因为国民素质高，国民尊重历史文化，且因欧美国家也有大量有关英雄保护、爱国主义方面的立法。如美国2001年10月26日颁布的《爱国者法案》。曾有一美国女子在阿灵顿公墓前竖中指卖弄，激起众怒，遭到网络抨击，国民唾骂，几年内都得不到公众原谅，很多公司不录用，也没有律师为其辩护“言论自由”和“名誉权”。
2、顺应民意，国家主导介入，“公法”积极作为。社会各界十分反感亵渎辱骂英雄的言论及行为。宪法无追责机制，民法有局限，刑法难适用，像《烈士褒扬条例》这样的行政法规属“公法”范畴。英雄名誉保护急需“公法”介入。英雄形象、英雄精神、英雄文化不仅是英雄个人的事，也是党、国家、民众的事。“公法”对社会利益、国家利益、宪法价值观的保护不应消极缺位。宪法原则要靠下位法律法规落实，宪法原则才能落地，才能真正获得宪法实施的社会效果，否则宪法条文既无尊严也被架空。修改后的《烈士褒扬条例》作为行政法规为今后行政执法明确了执法根据。如若行政机关不作为，该法规还为公民、社团、律师监督行政机关或自己针对辱骂亵渎英雄侵犯社会秩序行为提起公益诉讼开辟了法律空间。即使英雄英烈无后人，但英雄作为国家财富，行政执法和公益诉讼照样可以维护英雄名誉。
三、完善英雄保护的修法建议
1、建议修改2011年国务院《烈士褒扬条例》改为《英雄保护条例》， 英雄、英烈区别在于英雄可能活着，英烈已不在世。原《烈士褒扬条例》调整范围及内容仅限于烈士，已不适应当今社会变化需要。建议原《烈士褒扬条例》名称改为《英雄保护条例》，扩大原条例调整范围、保护对象和规制内容，既保护逝去的英烈也保护现实中的英雄;既保护英雄的物质权利也保护英雄的精神权利。“保护”的内涵显然大于“褒扬”的内涵。修改《烈士褒扬条例》是目前最可行、最易启动、最低立法成本的完善英雄法律保护的路径。全国人大的立法目前难以提上日程，耗时过长，可先立条例，试行成熟再考虑转为法律。
2、补充有关英雄精神层面法律保护的规定，在修改的《英雄保护条例》中，规定指导性规范，如全社会应尊重敬仰缅怀英雄，学习英雄精神，弘扬英雄品质;学校教育中教师有义务教育下一代牢记英雄;在清明节、抗战胜利日、国家纪念日等重要节日应相应举办各种纪念英雄的活动等等。
3、规定禁止性规范，如不允许亵渎、辱骂、诋毁、调侃、诽谤英雄，实施上述行为为违法，构建法律责任惩戒机制。辱骂亵渎英雄的违法言论及行为情节轻者，不足以适用刑法第246条侮辱诽谤罪的可由《英雄保护条例》对接适用治安管理处罚法，根据情节轻重适用治安管理处罚法中的警告、罚款、行政拘留等惩戒手段，以常规常态警示、约束公民辱骂英雄的言论和行为。辱骂亵渎诽谤英雄言论及行为严重的适用刑法有关侮辱诽谤罪。
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