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隐忧: “法理台独”正上演不为人知的两大突破?

马密 · 2018-11-30 · 来源:文化纵横
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无论是“动员戡乱”时期的“一国一团体”的两岸关系定位,还是90年代后的“一国两区”定位,大法官均未突破“一个中国”的底线。大法官也并非是“一个中国”的守护者,大法官纵容了隐蔽的“去中国化”的行为,对两岸关系的和平发展有所损害。因此,大陆方面应该建构一套应对大法官解释中隐忧的体系。

  【导读】过去一段时间以来,人们对台独问题的关注往往集中于政治层面,但事实上,司法层面的“法理台独”正成为一股涌动的暗流。作者观察发现,台湾地区大法官解释中的两岸关系经历了从“一国一团体”到“一国两区”定位的变迁。在“一国两区”定位阶段,一方面,大法官通过自我权限的缩限,回避“一个中国”根本问题的论争,另一方面则在另一些解释中,纵容隐蔽地“去中国化”,解释大陆人民权利时呈现泛政治化的倾向。大法官解释两岸关系受政治影响较大,是两岸关系和平发展的隐忧,大法官主要可能从人员身份和领土范围等两个突破口切入,挑战“一个中国”的底线。大陆方面应该建构一套应对大法官解释中隐忧的体系。原载《福建师范大学学报(哲学社会科学版)》,特此编发,供诸君思考。

  台湾地区大法官承担着“宪法解释”的重任,具有广泛的“宪法解释权”,包括“规范”审查权、“宪法争议”解释权及“宪法”疑义解释权,其所扮演的角色犹如“沉默的制宪者”,在其“宪政”体制的发展上,发挥了制度类型抉择的功能。由此,在两岸关系定位上出现一个令人担忧的问题:

  虽然现阶段台湾地区在“宪法规范”层面维持“一个中国”的底线,但“释宪”与“宪法规范”之间是否能保持一致?即大法官是否会通过解释突破规范层面的“一个中国”底线?

  2016年上任的“司法院”院长许宗力上任前公开宣称两岸乃“特殊的国与国关系”,这一问题更加值得关注。本文拟分析台湾大法官所作出的涉及两岸关系的23个解释,归纳大法官解释中两岸关系定位的变迁,以及大法官解释两岸关系的规律,并进一步分析“释宪台独”的主要突破方式。

大法官解释中两岸关系定位的变迁

  台湾地区大法官解释中的两岸关系定位经历从“一国一团体”到“一国两区”的转变。“一国一团体”定位时期,大法官坚持绝对主观的“一个中国”定位,将中国共产党视为“叛乱团体”,大陆视为“光复区”。在20世纪90年代以前的司法政治化阶段,“一个中国”的两岸关系定位也是大众民意的普遍认知,大法官解释中的两岸关系定位服膺于两岸政治定位。20世纪90年代以后的政治司法化阶段,台湾大法官解释两岸关系呈现复杂化的面相,1990年6月,大法官解释释字261号将两岸关系定位变更为“一国两区”,截至2017年底,大法官尚未突破“一国两区”的两岸关系定位。

  (一)司法政治化阶段:“一国一团体”定位

  1947年,国民党在大陆颁布了管辖领域及于大陆和台湾的“中华民国宪法”。同年,国共两党内战爆发,国民党下令开始“动员戡乱”,将大陆定位“叛乱团体”,这一定位延续至1991年李登辉终止“动员戡乱条例”。在“动员戡乱”时期,“宪法”被执政当局当作是一种法统的象征与延续,使得“修宪”成为一种禁忌。台湾地区一些重要的政治纠纷通过司法的途径解决,司法独立性和中立性并未得到保障,故台湾地区这一阶段称为司法政治化阶段。这一时期,台湾共作出6个涉及两岸的“大法官解释”,从这些解释来看,大法官解释中的两岸关系定位与两岸政治定位一致,大法官坚持着“一个中国”的绝对主观主义定位。

  (二)政治司法化阶段:“一国两区”定位

  政治司法化,是指司法对政治争议的选择性介入,司法审查通过形式合理性的说理方式处理政治纠纷,将政治问题转化为司法问题。20世纪70年代初,台湾当局被驱逐出联合国,中华人民共和国成为中国的唯一合法代表,台湾地区人民遇到了严重的认同危机。正如谢政道所总结的,国民党的统治至此出现了三大危机,认同危机、合法性的危机和参与性危机。在1990年6月,大法官为了解决三大危机,作出了释字第261号解释。自大法官解释释字第261号解释开始至2017年底,大法官共作出17个涉及两岸关系的解释。从释字第261号解释开始,大法官确立了“一国两区”的两岸关系定位,后续的解释逐渐强化了“一国两区”的内涵。

  “一国两区”的两岸关系定位肯定了两岸同属于“一个中国”,对于现阶段两岸交流和两岸关系的和平发展具有积极的意义。然而,“一国两区”定位并没有解决现阶段两岸关系中历史遗留的政治分歧,国民党当局对于“一国两区”的理解或定位可以用以下的等式表述:“一国两区”=“一个中国”=“中华民国”=“台湾地区+大陆地区。同样,遗留的政治分歧也为两岸关系的未来发展埋下了隐忧。

变迁中的克制与隐忧:大法官对“一中”原则的刻意回避

  在“一国两区”定位的政治司法化阶段,大法官的自主性相对于第一阶段有所增强,许多政治问题纷纷通过大法官“释宪”的渠道解决。大法官解释开始影响政治社会各个层面,在两岸关系领域发挥着极为重要的作用。大法官这一时期所作出的涉及两岸关系的解释较第一阶段更为复杂,既不突破“一个中国”底线,也不积极维护“一个中国”。在政治司法化阶段,大法官对“一个中国”的根本性问题进行回避,虽然并未明确捍卫“宪法一中”,却也守住了“一个中国”的底线。自释字第261号解释大法官将大陆界定为大陆地区后,就再也未曾明示界定两岸关系,甚至回避了两岸关系的直接界定。

  (一)“一个中国”的司法克制

  第一,大法官限缩了解释两岸关系的权限。1993年4月,陈婉真等18位立法委员声请解释“宪法”第四条“中华民国”的领土范围。大法官于作出释字第328号解释,“国家领土之范围如何界定,纯属政治问题;其界定之行为,学理上称之为统治行为,依权力分立之宪政原则,不受司法审查。”依照原旨主义解释,并不难界定固有疆域的具体范围。

  固有疆域的范围这一解释文根据政治问题不解释的理论回避了对“固有疆域”的阐释,一方面,摒弃了“独派”试图通过“大法官解释”限缩“宪法”第四条固有疆域的范围为台湾地区的企图,从而使得领土的变更回归到遵循“宪法”规定的程序轨道上;另一方面,却也罔顾立宪者的意志,回避了“固有疆域”包含大陆地区的基本事实。以利益衡量予以推测,大法官并不具有民意基础,也不拥有执行解释的强制力,这种先天的政治体制的限制使得大法官难以成为重大政治问题的解释者。尤其是面对“统独”议题,大法官选择回避是维持自我权威性的较好方式。

  第二,间接地否定了两岸属于“国与国”的关系。虽然大法官并未解释固有疆域的范围,但是在1993年12月的释字第329号解释间接地否定了两岸属于“国与国”的关系。一是大法官再次肯定了领土变更的方式。大法官在释字第329号解释理由书中指出,“至条约案内容涉及领土变更者,并应依“宪法”第四条之规定,由“国民大会”议决之。”二是大法官否定了两岸签订的协议是国际书面协定,“台湾地区与大陆地区间订定之协议,因非本解释所称之国际书面协定,应否送请“立法院”审议,不在本件解释的范围。”故而,大法官并未改变“一个中国”底线的“宪法”定位。

  (二)“去中国化”的司法绥靖

  大法官在“一个中国”问题上的司法克制,虽然暂时避免“独派”人士试图通过解释两岸关系间的根本问题达到“台独”的目的,但是释字467号解释、释字第479号解释、释字644号解释中的“暧昧”或“不作为”表现出大法官在隐秘地“去中国化”中的司法绥靖,主要表现为:

  第一,省级地位的改变。1997 年制定的“宪法”增修条文第九条,将民选的省长和省议会议员改为省政府的主席及委员以及省咨议会的议员。上述人员均由“行政院”院长提请台湾地区领导人任命,其主要职责是根据“行政院”的命令,监督县自治事项。1998年10月,大法官在释字第467号解释中指出,九七“修宪”后,省不再拥有“宪法”规定的自治事项,亦不具备自主组织权,自然并非地方自治团体性质的公法人。刘铁铮大法官对这一解释提出质疑,“宪法”增修条文第九条第一款规定因应“宪法”增修条文前言“为因应国家统一前之需要”所做的过渡性的安排,“国民大会”未予否定省的地位,“释宪机关”不可为“宪法”明文规定以外之目的。

  第二,允许“全国性”社团改名为区域性社团。1995年,台湾地区“中国比较法学会”向台行政部门声请改名为“台湾法学会”,“内政部”以其作为人民团体的主管监督机关根据相关法规拒绝其改名而声请解释。1999年4月,在释字第479号解释中,大法官以结社自由的理由,认定“内政部”订定的“社会团体许可立案作业规定”第四点关于人民团体应冠以所属行政区域名称的规定,逾越母法意旨,侵害人民应享的结社自由而失效。毋庸置疑,人民团体的命令权应该受到保护,然而这一解释涉及更深层次的问题。正如董翔飞、刘铁铮、黄越钦三位大法官提出的不同意见书中所言,改名后台湾法学会是“全国性人民团体”抑或已经变为地域性人民团体?若为前者,则“台湾”是否意含国家名号。大法官并未区分其中之内涵,纵容了隐蔽性地“去中国化”。

  第三,放开“台独”团体结社限制。1998年,陈师孟向台北市政府社会局申请筹组“台北市‘外省人’台湾独立促进会”社会团体。该局认为声请人所筹组的政治团体以“支持以和平方式,推动台湾独立建国”为宗旨,与“人民团体法”第二条规定不符,不予通过其申请。2001 年台湾“最高行政法院90年判字第349号判决”认为,根据“宪法”第四条领土条款规定以及“人民团体法”第二条规定,人民团体的组织与活动,不得主张共产主义,或主张分裂国土。人民不能以主张分裂领土为宗旨结社。

  2008年6月,大法官作出释字第644号解释,推翻了台湾“最高行政法院”的判决,将“宪法”增修条文第五条第五款关于政党解散的条件,限定于“政党成立后”。“宪法”法庭的设立,实与民进党通过所谓‘台独党纲有关’。这意味着“修宪者”原意是通过这一条文限制“台独”团体的活动。虽然大法官是以保障人民权利的方式进行论证,但是,客观上解除了“独派”建立人民团体的束缚,影响两岸关系的和平发展。大法官凭借保障人民权利的方式,将“宪法”增修条文第五条第五款的规定限缩,为台湾地区的“台独”组织活动提供了屏障,违背了“修宪者”的原意。

  第四,大陆人民权利解释泛政治化。随着两岸交流的不断深化,涉及大陆人民权利方面的解释逐渐增多,并逐渐成为20世纪90年代后期大法官解释内容的重点。大法官共作出11个涉及两岸人民权利的解释,主要包括:释字第242号解释(1989年6月23日)、释字第265号解释(1990年10月5日)等。自1990年释字第242号解释开始,大法官首开两岸人民的权利区别对待的先河,后期以台湾地区“宪法”增修条文第十一条为依据,作为区别对待两岸人民的合法性依据。

  一是大法官因原籍不同而采取不同的审查基准。譬如大法官在2003年4月的释字第558号解释中,使用严格审查基准宣告限制台湾人民出入境的1992修正后的“国家安全法”“违宪”。但是该号解释理由书中却指出,大陆人民进入自由地区境内,依据“宪法”增修条文第十一条,可以为不同处置。大法官对大陆人民的权利限制,基本采取尊重立法者的态度,使用宽松的审查标准,甚至是对于已经设籍在台湾的陆配也是如此。在释字第618号解释中,大法官同样采用宽松的审查基准审查立法机构对考取公职陆配的任职限制。

  二是目的解释方法运用的泛政治化。正如陈碧玉大法官在不同意见书中指出,“两岸虽在分治状态,然强制出境及暂予收容之处分,攸关经许可合法入境大陆地区人民之居住、迁徙、人身自由暨婚姻家庭等基本人权之保障。”在大陆人民基本权利保障方面,应该保障大陆人民的基本人权,减少政治意识形态对权利保障的侵犯。大法官过于尊重立法者的自由裁量权,采取消极的态度姑息立法者对大陆人民权利的限制,有损大法官的司法权威。

“释宪台独”可能的突进方式:身份突破与领土范围突破

  在台湾地区,虽然目前大法官解释尚未突破“一个中国”底线,但也并非“一个中国”底线坚实的守护者。大法官可能通过“释宪”实现“法理台独”。譬如,现行大法官黄昭元认为,如果我们能在“宪法”层次上解释出“我国领土只及于台湾地区”、“两岸已经是两个不同国家”、“现在的‘中华民国’和一九四九年前的‘中华民国’在法律上也不是同一个国家”这些结论就够了。经过七次“修宪”后的增修条文确立了高要求的“修宪”启动机制,“释宪”成为“独派”寻求法理“台独”的重要手段。从台湾地区大法官解释解释文和意见书以及现任和往任大法官学术性论述中分析,台湾地区大法官推动“释宪台独”的可能形式,包含人民身份突破、领土范围突破两种主要形式。

  (一)人民身份突破

  人民身份突破是指大法官通过解释否定大陆人民是“中华民国”构成人员,从而达到法理“台独”目的。1947年“宪法”的适用对象并未区分大陆人民与台湾人民,其规范对象自然包含大陆人民和台湾人民。在以往的大法官解释文中,大法官承认大陆人民属于“中华民国”的人民,并未否定大陆人民的主权地位。但是,根据是否在台湾地区设有户籍的标准,区分两岸人民权利保障的程度,为突破“一个中国”埋下了隐忧。

  第一,词汇转换突破。词汇转换突破的表现形式在于,并不更改“人民”和“国民”的解释范围,而是重新创立独属于台湾人民的词汇,确立台湾人民身份的特殊性。一直以来,大法官在解释中以“人民”或者“国民”称呼两岸人民。在释字第644号解释中,大法官开始以“公民”称呼台湾地区人民而区别于大陆地区人民。结社自由除保障人民得以团体的形式发展个人人格外,更有促使具公民意识的人民,组成团体以积极参与经济、社会及政治等事务的功能。公民是国民中享有某些公法上权利及负担特定公法上的义务者。在台湾地区的语境中,大陆人民并不是“中华民国”的“公民”。作为“非公民”的大陆人民究竟何以被矮化?大法官以大陆人民不理解“自由民主宪政体制”的理由限制大陆人民的权利,增加大陆人民的义务。

  第二,限缩“中华民国”人民的范围。限缩“中华民国”人民的范围,表现为将大陆人民解释为“外国人”,或者将“中华民国人民”限定为台湾地区人民。一些大法官的意见书对大陆人民的身份进行了进一步的不同的界定。大法官对宪政发展的影响,不仅限于各解释案结果的效力,各个大法官作成的个别意见书,也蕴含对未来解释案可能的影响。[]台湾地区大法官的解释文中的意见需要通过大法官的多数决通过,个别大法官解释意见书虽然并不具有规范效力,但是待这种意见成为多数意见时,则会形成具有规范效力的解释。若是大法官在解释文或解释理由中将大陆人民视为特殊的非“本国人”和非外国人,则是“释宪台独”的潜在表现。目前,大法官解释意见书中存在三种以下关于大陆人民身份的意见:

  一是“一个中国”下的“非外国人且非台湾地区人民”的大陆地区人民。代表性人物是罗昌发大法官。他认为,大陆地区人民非外国人且非台湾地区人民之特殊地位是由‘宪法’基于固有疆域而制定,故在“宪法”与增修条文之架构下,大陆地区人民虽与拥有其他国籍之外国人不同,然其亦非属得在法律下享受与台湾地区人民完全相同待遇与保障之国民。在这一定位下,大陆人民的“宪法”上权利之保障,除有保护“国家安全”等必要而符合“宪法”第二十三条规定之情形外,不应低于外国人之保障。

  二是“非本国人”且非外国人。代表性人物为陈春生大法官,陈春生大法官在释字第710号解释的协同意见书中表明,“大陆地区人民之法地位较为特殊,大陆地区人民依“宪法”增修条文既非外国人、又非本国人(不具“中华民国”国籍)、亦非无国籍人,故其自由权利的保障与限制,无法立即与“本国人”或“外国人”一概而论。”大法官在以往的解释文和解释理由书常常表明,大陆人民是“中华民国”的人民,并未否定大陆人民非属于“本国人”。而陈大法官直接在意见书中认定“大陆人民是非外国人且又非‘本国人’”的说法与许宗力的“特殊国与国”关系的定位并无二致。

  三是模糊性的定位。代表人物为陈碧玉大法官。“因定居而为户籍登记之大陆地区人民,为‘中华民国国民’”。陈大法官这一定义确立了大陆人民成为“中华民国国民”的标准是必须在台湾地区设立户籍。反而言之,未设有台湾地区户籍的大陆地区人民则非为“中华民国国民”。虽然并未能够直接进行论断,但是,陈大法官这一定义已经隐含地排除了“未设立户籍的大陆人民是中华民国国民”的选项。因此,大法官极有可能通过解释确立大陆人民非属于“本国人”且不属于“外国人”的身份,在权利保障方面的解释倾向于建立与外国人一致的保护体制,甚至,在一些方面给予大陆人民更多的限制。

  第三,将大陆人民权利保障等同外国人。人民权利保障突破是指大法官对大陆人民权利保障的范围、标准和论证方式完全等同于外国人。在“宪法一中”的框架下,大陆人民享有“宪法”第二章规定了人民的基本权利。虽然经过七次“修宪”的增修条文对大陆人民权利授权立法者予以限制,但大陆人民依然是属于被限制的“本国人”,与外国人权利保障范围不能等同。然而,在涉及大陆人民权利保障的大法官解释中,大法官均秉持着与对台湾地区人民权利积极保障完全相反的态度,对大陆人民权利解释以尊重立法者自由裁量为原则,极少宣布“法律”或“命令”“违宪”。

  譬如,在大法官解释释字第618号解释中,大法官纵容了立法者对于原籍为大陆人民的台湾人民歧视。即使2013年7月大法官在释字第710号解释中,首次作出行政机关发布的命令“违宪”的解释,但该号解释作出的背景在于外国人相应权利保障的确立。甚至大法官在意见书中将二者予以对比,并以国际公约的基本人权论证大陆人民权利的保障。“本号解释与释字第708号解释意旨,可谓与欧洲人权公约第五条规定相契合。”因此,释字第710号解释在保护大陆人民权利方面实现突破,但是其所使用的论证方式存有隐忧。大法官将大陆人民的权利保障对比外国人,借由国际公约的人权保障作为解释理由,而非现行“宪法”关于同一国家下的人民权利保障的基本原理。故而,虽然在释字第710号解释中,大法官对大陆人民权利保障有所突破,但是,依然漠视了“一个中国”对大陆人民权利保障的规范效力。

  (二)领土范围突破

  领土范围突破,即大法官通过直接或间接的方式,对“固有疆域”突破性解释,突破“一个中国”的底线。领土作为界定国家由主权而产生之统治权之范围,因此拥有排他的权利。虽然大法官至今并未公然作出有悖于“一个中国”的解释文,但是在释字328号解释中,大法官回避了“固有疆域”具体范围的解释。大法官本应该通过原旨主义解释的方法阐释“固有疆域”的具体范围,维护“一个中国”的“宪法”底线,却使用政治问题不解释的理论回避了这一问题。

  虽然这使得大法官能够脱离于政治的纷争,却也是为“两岸一中”埋下了隐忧。即使大法官在释字第328号解释中,运用了“政治问题不解释”的原理回避了“固有疆域”范围的问题,依然不能排除大法官会通过“情势变更”和“台湾人民的公共利益”等理论限缩领土范围的可能性。即使释字第329号解释将这一回答的解释权交回“国民大会”手中,但是,不能排除大法官解释领土范围的可能性。

  第一,大法官可能通过直接解释领土范围,达到“释宪台独”的目的。这种直接解释突破的可能性较小,受到两岸政治形势的影响。但是,这种可能性并非不存在,在以往的大法官在意见书存在这种倾向。许玉秀大法官说到,至于分裂国土的主张,看起来似乎是使国土减少的意思,但是认知国土减少之前,必须先认知到国土的范围,如果国土的范围已经有争议,也就难以确知何谓分裂国土。这种表述以领土范围的争议为根据论证限缩领土的正当性,可以看出将来大法官直接通过解释领土范围达到“释宪台独”的可能性。

  例如,现任大法官黄昭元指出,大陆领土虽然名义上为“中华民国领土”,但实际上仍然是“外国领土”,等于是一种“特殊的外国领土”。他从“宪法”增修条文前言的“国家统一前”论述两岸属于分裂的“两个国家”,以“宪法”增修条文第十一条论述现行“宪法”不及于大陆,将台湾现行的机关由台湾地区选举三个方面,论证“固有疆域”的范围已经限缩于台湾地区。现任“司法院”院长许宗力也主张,“宪法”地域效力范围的限缩,则必然造成领土范围的限缩。实际上,自90年代以来,大法官从未坚定拥护“宪法一中”。2016年以后,大法官人员组成的更为复杂,不同意识形态的大法官对待“宪法一中”的态度并不一样,而具有“独派”色彩的大法官的数量越来越多,直接解释领土范围限于台湾的可能性并非不存在。

  第二,大法官也可能论证“中华民国”等同于台湾。目前,大法官常常以“两岸分治”作为论证区别对待大陆人民权利的合法性基础。“两岸关系条例”第十条第一款规定,“大陆地区人民非经主管机关许可”,不得进入台湾地区是在两岸分治之现况下,大陆地区人民入境台湾地区之自由受有限制。大陆为台湾地区治权所不及的地区。

  譬如许宗力说到,自1991年“修宪”后,“中华民国”相对于包括中华人民共和国在内的世界各国独立的事实,不仅仅是事实上的独立而已,而且是法律上的独立。许宗力不仅在其著作中秉持这一主张,而且在大法官意见书中阐述了“台独”理念。“至于分裂国土,由于台湾特殊历史、政治因素使然,“中华民国”与台湾这两个符号的关系,是等号,或包含,不同政治立场者有不同解读,且均各自引经据典,从‘宪法’本身寻获其立论依据,致其适用可能陷入与共产主义一词的解读类似之困境。”

  这一论调实际上解构了“宪法一中”的规范意涵,断定“宪法一中”并不具有规范上的拘束力,间接承认“中华民国”等于台湾。其下一步可能是直接表明“中华民国”等于台湾,实现“释宪台独”的目的。

  现任大法官黄昭元以两韩作比较,认定即使并不更改“固有疆域”的范围,以大陆和台湾在法律上的领土只及于各自有效控制的地区,对非有效控制的地区的主权主张只是政治性宣示。对两岸关系定位究竟进行革命抑或改良与台湾地区的政治格局息息相关。早先大法官依然受到国民党政治定位的影响,随着民进党势力的增强,国民党主导大法官解释两岸关系方向的局势不在。因此,我们不能忽略大法官通过“释宪”达到“法理台独”的可能性。

应对大法官解释中隐忧的路径

  无论是“动员戡乱”时期的“一国一团体”的两岸关系定位,还是90年代后的“一国两区”定位,大法官均未突破“一个中国”的底线。大法官也并非是“一个中国”的守护者,大法官纵容了隐蔽的“去中国化”的行为,对两岸关系的和平发展有所损害。因此,大陆方面应该建构一套应对大法官解释中隐忧的体系。

  第一,挖掘台湾地区法秩序中维护“一个中国”的法理资源。自上世纪九十年代开始,台湾地区通过一系列的研讨会发表了一些通过学理解释突破“一个中国”的学术性论文,对台湾地区学界造成了一定的影响。与此相反,台湾地区挖掘台湾地区法秩序中“一个中国”的法理资源的论文则不多,大陆方面多侧重于从政治方面分析“一个中国”的突破,较少从台湾地区法秩序中挖掘维护“一个中国”的法理资源。对两岸宪制性规定中“一中性”的挖掘,有利于推动“九二共识”从一个政策共识向具有操作性和明确性的法理共识发展。

  除此之外,台湾地区法律及其他法律规范,甚至是司法判决中均蕴含丰富的“一个中国”法治资源。最为明显地是,台湾地区“两岸人民关系条例”第二条明确规定了大陆和台湾同属于“一个中国”。因此,系统性地梳理台湾地区法秩序中的“一个中国”,有利于从台湾地区维护台湾地区法秩序中的“一个中国”的本土法治资源。

  第二,从“释宪”的界限维度出发,论证大法官不能突破“一个中国”。虽然释宪者能够根据社会的变化通过解释实现宪法的变迁,但是宪法解释所导致的宪法变迁存在一定的界限。一是严格区分宪法解释和宪法修改。宪法明文规定必须通过修宪启动程序才能改变,释宪者不能越俎代庖。台湾地区所谓“宪法”增修条文第四条规定了“固有疆域”的更变程序,大法官不能通过解释变更。二是宪法解释不能突破宪法文义的涵射范围。台湾地区所谓“宪法”第四条规定,关于固有疆域的范围从未改变,故该法坚持大陆和台湾同属“一个中国”。“宪法”规范所蕴含的“一个中国”对大法官“释宪”产生拘束力,大法官并不能违背“宪法”规范的明确旨意,“释宪”受到“宪法”所确立的制度的限制。两岸问题是重要的政治问题,基于权力分立原则,大法官解释并不能突破“一个中国”底线。此外,挖掘以往大法官解释中坚守“一个中国”界限的资源,用以论证突破“一个中国”的反法理性行为。台湾地区大法官解释释字第328号解释将“固有疆域”范围的界定视为政治问题,并不属于大法官解释的范围。

  第三,建立影响大法官解释的评估体系。

  一是全面地梳理大法官涉及两岸关系的所有解释,从而归纳相关的规律,预测“释宪台独”的可能性。建立针对“释宪台独”的中长期评估预测机制,结合对台湾地区既有涉两岸关系“宪法解释”和“大法官”个人特点的认知,构建“释宪台独”活动的数据分析体系,并借助这套体系形成对台湾当局在未来推动“释宪台独”活动可能性的中长期预判。除此之外,系统系地梳理往任、现任大法官以及台湾地区学界关于两岸关系的经典性学术性见解,归纳分析“释宪台独”可能的解释方向。

  二是关注大法官“释宪”程序的变化,尤其是“释宪”门槛的降低。审查大法官人数的变化影响大法官审理案件的选择难易。根据《“司法院”大法官审理案件法》第十条,“司法院”接受声请解释案件由推定大法官三人审查,降低审查大法官人数,则更容易使得“台独”性案件进入“释宪”程序。“释宪”案表决人数的变化影响“释宪”案通过的难易。根据《“司法院”大法官审理案件法》第十四条,大法官解释“宪法”,应有大法官现有总额三分之二之出席,及出席人三分之二同意,方得通过。但宣告命令抵触“宪法”时,以出席人过半数同意行之。大法官统一解释“法律”及命令,应有大法官现有总额过半数之出席,及出席人过半数之同意,方得通过。若是表决门槛的降低,降低了“释宪台独”实现的难度。预防台湾地区一般法院的法官对于涉及“一个中国”案件中的“非合宪性”解释,这些案件造成了隐蔽性、个案性的“法理台独”的实现,对于整体的“释宪台独”可能造成潜移默化地影响。

  第四,强化两岸交流,诉诸台湾地区民意反制。台湾地区大法官是否通过“释宪”突破“一个中国”,并非只是单纯的法律问题,更与岛内民意密切相关。一方面,根据“宪法”增修条文第五条第一款的规定,大法官的选任需要台湾地区领导人提名,立法机构同意任命。根据《“立法院”职权行使法》第二十九条规定,“立法院”行使同意权时,须经超过全体“立委”二分之一同意为通过。强化台湾地区民众对于“一个中国”的认同,能够减少“独派”“立法委员”和大法官的出现。另一方面,台湾地区大法官并不具有民主正当性,大法官如何解释依然基于对自身权威性的考量,会受到岛内民意的影响。长期以来,受到岛内政治和媒体的渲染,岛内民众对于大陆了解不多,或者多为负面,加强两岸交流,强化台湾民众“一个中国”的民族意识,有利于台湾民众正面了解大陆,正确看待两岸关系。

  本文原载《福建师范大学学报(哲学社会科学版)》2018年第3期,原题为“台湾地区大法官解释中的两岸关系:变迁与隐忧”,篇幅所限,内容有删节,注释从略。

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  1. 在中南海听毛主席作报告
  2. 大地震!富士康被爆裁员34万人?!冬天恐怕真来了!
  3. 孙锡良:老孙微评(面向未来有多难?)
  4. 毛主席会同意“引进外资”吗?
  5. 5人死,18人受伤,葫芦岛市再发袭击小学生恶性案件!我们已经麻木了吗?
  6. 朱继东:要把毛主席的旗帜紧紧抓在手中、高高举起