在2月5日,著名律师“法山叔”发布了他与清华著名法学教授劳东燕的对谈节目,对谈主要针对“性侵认定标准”这一正在发生的司法实务情况的内容展开。

关于这个对谈内容你可以自己去看,劳教授的观点可以大致总结为以下几点:
关于性同意,即使男方没有进行强制手段,女方没有强烈反抗,但只要表达了不同意也可认定为强奸。
这是对“性同意”具体表现的细化和明确。也就是说,“性同意”必须是女方主动的表示,而不是被动的反推——不能因为没有强烈反抗就反对同意,只要不正面表达同意,那全部都应当理解为不同意。同意当然要主动表示,这在任何社会情况下都是明确的——签署合同、认定资格、获得权利、加入组织……全部都需要主动的表示和表态,这在逻辑上完全合理。
如果你觉得彩礼剥削了你,如果你觉得彩礼亏了,那你可以不要进入婚姻状态。
这一点我不仅认同,还非常赞赏,十分支持。
劳教授这个表达隐含支持了男性的一种至高权利——否决权。
你不认同彩礼就不给啊,又不是你被枪指着脑袋逼着你给,你可以选择不给,你并非完全没有选择。
这个权利你不放弃,没有人能剥夺,无非是利益和自身追求取舍问题罢了。
否决权是极少数难以被剥夺、实现人格独立的权利,甘地的“非暴力不合作”正是基于此,无数事实证明此权利十分强大。对于劳教授的这句话,我之前在山西大同订婚强奸入选最高法案例,是对未婚男性的重大利好!中已有详细论述,此处不赘述。
婚内强奸的确认要继续推进,不能为了维护家庭稳定,就牺牲少数群体的正当权益!婚内强奸与非婚内强奸的认定标准未来应该是一致的。
这是对强奸认定的进一步补充和完善,打破“结婚证”是强奸免罪符的错误认知,扭转“结了婚就有权发生关系”的错误认知,这是在“大同订婚强奸案”的更进一步,从“订婚不等于性同意”进一步完善至“结婚不等于性同意”,这与“强奸罪的认定核心是妇女意志”一脉相承。
但是这么做代价是什么呢?
清华大学张明楷教授的地位和权威性也不低吧?他认为结婚就是双方向对方表示在婚姻持续期间性同意的合意,在这个过程中不应当认定为强奸。
学术上有争议。现实中婚内强奸案件数量确实也比婚外的少得多。
而实践中如果真的按劳教授所说将婚外强奸扩大到婚内,这明显会加深夫妻之间不信任或敌对。
不要以为这么做光是男性吃亏,女性也很麻烦——丈夫不信妻子,就得妻子自我保证、自证清白不会诬告,结个婚过成这个样子属实一塌糊涂。
把夫妻这种本是最需要合作、配合的共同奋斗体、利益共同体,变成了互相提防、手持刑法威胁、牟利或打击对方的敌我关系,这符合公序良俗和社会主义核心价值观吗?
不是说婚内强奸完全不管,而是婚内强奸认定必须比婚外有更加严格的物证、逻辑证据确认,以及对自由裁量权约束,而不是简单把婚外的“妇女意志为核心”推广到婚内。
否则在不久的未来,中华文化、道德和公序良俗将会被完全颠覆,社会最小细胞——家庭,将会被大量癌化、破溃,不仅新增婚姻会大幅减少,存量婚姻也会崩溃,形成大量无敌之人,对社会的破坏不可估量。
此外,在“性同意”具体操作形式上,劳教授表示:
我觉得签协议这个,可能有点太形式化了,但你至少可以录个音吧?比如说你同意吗?然后对方这时候沉默,或者没有反对,即便按照现在的这在同意模式或者标准之下……

这个实操我也实在不敢苟同。
首先,从逻辑上这就与其它大法官和法律界权威人士的意见不同。关于强奸罪,大同订婚强奸案的审判长明确表示,“妇女(自己的)意志是核心”。

这个自己的意志,并不是合同,也不协议,并非两人长期稳定的合作约定,并不会因为当下达成了一个合意就绝对不能改变。事实上中国妇女报早就明确了——同意可以撤销。

那么劳教授这个录音的办法就与审判长和妇女报的逻辑矛盾,因为录音只能保证当下同意,不代表事后还继续同意。
其次,这个东西违反法律基本原则,因为法律要求实施无罪推定,不需要一个人去自证清白证明自己无罪。提前录音,就是“推定”为有罪,然后通过录音,先证明自己无罪。
再次,从程序和形式上,这个录音是否能作为呈堂证供存疑,因为不排除这个录音是男方隐藏偷录的,这样就不具备合法性。但是公开录制的话,也难以证明录音是公开的,除非提前表明“我现在正在录音征求你的同意,如果你认同这种形式请说同意,否则请说不同意,我将立刻关闭录音并停止行动”。你想想看这在实操中是不是很难。
最后,有案例表明即使录音也没有用。比如江西锜某东案,男方不仅提供了21分钟显示女方主导体位、使用戏谑性语言的性行为全程录音,还提供了暧昧聊天记录、次日牵手散步监控,但这些并不能作为他无罪证明,他仍然被判处刑责。
注意,举这个案例并非说锜某东没有强奸,而是强调录音这种证据在定罪中的无效性。
也就是说,劳教授给出的操作方法与逻辑违背、与法律基本原则违背、与审判长和其它法律权威的解释/论述违背,与司法程序违背或难以实现,与现实案例违背。
这样的操作方法具有严重误导性,甚至会破坏家庭和睦与社会和谐,我怀疑劳教授似乎没有认真思考过真实情况下合理的操作方法,这可能与她是女性有关,她不用真正去考虑这些。但是既然作为法律权威,应当在一定程度剥离性别属性,从更加客观、合理、富有逻辑的角度给出方法,这样草率给出不合理的方法是不负责任的。

当然劳教授可能也会在加拿大认为我没资格对她指手划脚,对此我表示理解。
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