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官员:反垄断专家张昕竹与高通几乎肯定存金钱往来

严言 · 2014-08-27 · 来源:国际金融报
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专家学者转身一变成为说客的最好“掩护”,就是把暗地里的利益冲突,“伪装”成一场正义的学术争论。张昕竹当初就处在机关之内,属于“消息灵通人士”,找到泄密的证据也许并不难。

  反垄断大火不仅仅烧到了垄断行业,也烧到了“自己人”。近日,各大门户网站上一条“国务院反垄断委员会专家张昕竹因违纪被解聘”的消息被迅速传播。

  这条最早由中新网发布的简讯只有短短数十字:中国社科院研究院张昕竹,因违反国务院反垄断委员会专家咨询组织工作纪律被解聘,不再担任国务院反垄断专家委员会专家咨询组成员。

  据报道,在国家发改委对美国高通[微博]公司进行反垄断调查期间,发现张昕竹疑似收受高通公司“600万元好处费”,多次为高通公司进行辩护,并为高通公司撰写了一份厚达几百页的报告文件。

  一位来自相关部门参与调查张昕竹事件的官员对外透露,目前尚不清楚高通公司为张昕竹提供的600万是美元还是人民币,但几乎可以肯定他们之间存在金钱往来。

  一时间,网上指责张昕竹“吃里扒外”的说法不绝于耳,更有网友冠上“垄断说客”的帽子。那么,张昕竹到底算不算得上“说客”?到底为何成为了“说客”?专家咨询组里还有没有其他“说客”?诸多问题成了各界关注的热点。

  “说客”的说辞:一份有导向性的报告

  其实,高通到底是否违反了反垄断法,确实需要中外法律界和学术界提供独立的、第三方的专家意见。张昕竹的咨询观点和理论见地可能是对的,只可惜这些应该作为独立第三方意见,直接上交给国务院反垄断委员会,而不是给高通公司用来作背书

  张昕竹这位国家发改委“第一说客”到底有没有吃里扒外?一切事情都源于一份研究报告。

  2013年底,国家发改委对高通展开了反垄断调查,一直到今年8月初,发改委确定高通的垄断事实。

  在此期间,高通方面曾数次与国家发改委沟通,并且于5月向国家发改委提交了一份研究报告《关于高通许可定价的经济学证据——全球经济学集团白皮书就国家发展和改革委员会调查高通案件提交的相关报告》。这份报告是由高通公司聘请的顾问公司“全球经济学集团”撰写的,张昕竹是作者之一。

  正是由于这份报告,外界开始传言张昕竹收受巨额报酬以帮助高通垄断避责,而张昕竹则言辞激烈地否认了600万元报酬的传闻。

  张昕竹在接受采访时表示,被解聘是因为帮外企说话了,“就好比我给死刑犯做了辩护,任何一个案子都有正方和反方,不能连说话的权利都没有吧”。

  高通公司发言人克莉丝汀·特林伯坚持高通与张昕竹并无任何“直接的”财务往来。她解释称,为应对国家发改委的调查,高通聘请“全球经济学集团”制作了一份经济分析报告,并呈交给国家发改委。张昕竹则是由“全球经济学集团”聘请,与高通并无直接关系。

  “高通只是正常地向‘全球经济学集团’支付了标准费用,与张昕竹并无任何直接的财务交易。”特林伯说,“在中国和全球其他国家政府的调查行动中,聘请经济学家提供这样的分析报告,以提供给调查机构是一种很正常的行为。”

  一位反垄断委员会专家咨询组成员向《国际金融报》记者透露,他原先也听说过一些有关张昕竹的传闻,他挺在乎钱的。他在别的案子里也有类似的情况,从企业那里拿了钱为企业说话。

  事实上,《国务院反垄断委员会专家咨询组工作规则》明确规定:专家咨询组成员不得从事与履行专家咨询组职责有利益冲突的活动;未经国务院反垄断委员会同意,不得以专家咨询组成员身份从事与履行专家咨询组职责无关的活动。如果有违反,将予以通报批评、告诫乃至解聘。

  尽管专家组成员对这一基本规定都有着深刻的认识,但是直接或间接为企业充当“说客”的并不仅张昕竹一人,而这一次也并非张昕竹首次遭受质疑。

  据了解,早在2003年2月信息产业部决定对网间结算费用进行成本测算,项目由中外双方共同负责,中方负责人正是张昕竹。在张昕竹带领的小组研究成本时,运营商、学术界也曾掀起了测算互联互通成本的风潮。张昕竹在综合权衡后,决定采取国际通行的经济成本模式,这种方式遭到了许多学者的反对,认为其最根本的问题在于只考虑到效率,却没有考虑到公平,结果出台后也遭到了各方质疑。

  上述专家组人士认为,此次对张昕竹予以解聘并不是因为他为谁说了话,而是他利用国务院反垄断委员会专家咨询组成员的身份,为高通谋取利益。

  “如果张昕竹对高通的调查有任何意见和建议,都可以通过正常渠道反映,通过被调查对象转递意见的做法大错特错。”该人士强调,高通公司聘请张昕竹为其出具研究报告,不管是第三方公司聘请,还是高通直接聘请,主要都是为了利用张昕竹作为国务院反垄断委员会专家组成员的身份,因此被解聘的决定是合理的。

  张昕竹到底有没有收钱?他自我辩解称,他没有收高通的钱。但高通已承认,他们向“经济学集团”付了费,请其撰写证明高通不构成垄断的研究报告。而张昕竹是“经济学集团”董事和研究员,也是研究报告第二作者。在这种情况下,张昕竹能说得清楚吗?

  “说客”的产生:一门“不差钱”的生意

  考虑到被确认垄断之后的整改对企业发展的长期影响,以及对企业名誉方面的负面影响,大多数企业仍然愿意选择“奋力一搏”

  反垄断调查在中国已渐入佳境。据不完全统计,2013年初至今,先后已有韩国三星[微博]、LG、美国IDC、高通、微软[微博]等公司被调查。

  8月20日,国家发改委更是对12家日本车企开出了一份总额为12.354亿元的罚单,再次刷新了国家发改委对企业价格垄断行为处罚数额的最高记录。

  随着反垄断风暴席卷全国,外资企业如何保全自身越来越受到关注。尽管发改委称,对反垄断的调查一般是行业性的,并非针对个别企业,但只要接到举报,可能第二天就有调查人员找上门来。

  在这样的大背景下,除非打定主意接受罚款,否则聘请专家团队出具研究报告几乎是所有企业都会选择的自救方法与途径。尽管接受反垄断调查的企业大多动辄年收益上百亿,罚款金额对于企业只是九牛一毛,但考虑到被确认垄断之后的整改对企业发展的长期影响,以及对企业名誉方面的负面影响,大多数企业仍然愿意选择“奋力一搏”。

  如此一来,“说客”应运而生。

  本着企业利益为第一诉求,“不差钱”的外资企业聘请国内外有影响力的经济学专家为其背书已经算不上新鲜事。

  一名不愿透露姓名的知情人士在接受《国际金融报》记者采访时透露,“张昕竹并不是个别现象,只要愿意,有的是企业上赶着送‘好处费’,而且不管结果成了还是没成”。

  该知情人士还向记者具体讲述了企业与专家达成默契的一般程序。“尽管平时大家并不会私下谈论这些,但没有谁是不了解的。”通常情况下,企业都会通过第三方调研机构和“说客”联系,除了台面上的费用以外,“好处费”是不会少的。

  “如果最终成功帮助企业通过调查,调研机构和每位专家都会得到一笔可观的奖金。”上述知情人表示,“最近被罚款的一家汽车企业此前同样也有聘请‘说客’,而且现在据说‘好处费’也丝毫没有受到影响。”

  之所以说客能应运而生,与中国反垄断的法律环境和执法现实有关。

  反垄断是一个非常专业的执法行动。因此在调查开始前,就必须广泛征求意见。而这个征求意见期间,就是说客最黄金的“拯救时间”。

  比如这一次在汽车行业的反垄断调查,据国家发改委秘书长李朴民介绍,发改委对汽车及配件的反垄断调查始于2011年底。在广泛征求相关企业、行业协会、专家和律师意见的基础上,对严重违反《反垄断法》的一些汽车整车、零配件生产企业和经销商进行了调查,并将根据违法的情况依法作出处理。

  “从确定调查的行业开始,有关部门就会组织大量的专家和法务人士,进行全面的评估和分析,必要时甚至成立专案小组。反垄断具有很强的专业性,每个环节都会反复求证,寻找法律依据。”李朴民说。

  正是因为这种反复求证的需要,一些以“专家”面目出现的说客,就有些防不胜防了。可以想见,如果《关于高通许可定价的经济学证据——全球经济学集团白皮书就国家发展和改革委员会调查高通案件提交的相关报告》被调查小组认可,那么反垄断调查名单里就根本不可能出现高通。

  “说客”的伪装:一场被利用的学术反思

  专家学者转身一变成为说客的最好“掩护”,就是把暗地里的利益冲突,“伪装”成一场正义的学术争论

  说客无处不在,但“垄断说客”有一个更心安理得的理由:反垄断本身合理吗?或者说,在中国的反垄断执行是否走样?

  对于后者的疑问,说客们已有“说辞”:中国的反垄断显得有些“神秘”。神秘在哪?在中国反垄断调查过程中,与一些国家可在网络上实时查询不同,整个调查过程对外界而言,都是一个“黑箱”。

  对此,官方并非没有解释。“中国的反垄断工作起步较晚,也面临国际国内很多质疑的声音,这让我们在实际工作时更谨小慎微。”一位官方人士在提及近期反垄断调查时表示,尽管法制和工作实践都有待完善,但相关调查均符合规定,不存在区别对待或者“屈打成招”。

  看来,在反垄断执法实践的同时,国内国外并非没有反对声音。最新的一个反对声来自欧盟商会(European Union Chamber of Commerce),该商会发表声明称,中国政府近来的反垄断措施(汽车业为重点)并不公正,外资企业因蒙受压力而接受处罚。

  这类声明也许会更多,但也有专家分析,不排除这也是说客的手段之一,即扩大反对声势。

  说客能够得到如此声援,原因在于,反垄断本身的必要性,各方一直存在着争议。自由学派经济学家米尔顿·弗里德曼就曾经在专著中论述过相关内容:“一开始,作为一个竞争的支持者,我非常支持《反垄断法》,我认为政府能够通过实施反垄断法来推进竞争。”但经过多年观察后,弗里德曼发现,《反垄断法》的实施并没有推动竞争,反而抑制了竞争,究其原因是官僚不愿放弃手中的调控大权,转而支持废除《反垄断法》。而经济学家科斯也是废除《反垄断法》的支持者。

  学界对反垄断的反思,成了说客们伪装自己的道理立场:连经济学家都有疑虑,为什么我们不能质疑?把利益冲突“伪装”成一场学术争论,专家学者们摇身一变,就成了“垄断说客”,而且还是特别正义的“辩护者”。

  其实,所谓学者的反思,在中国当下的执法环境里,并不存在学界所担忧的情况。和西方国家的执法不同,在西方国家因为《反垄断法》实施了多年,所以企业对此很有顾忌,不会触碰任何有可能引发争议的底线。而在中国,反垄断部门的操作与西方国家完全不同。反垄断部门可以从公开报道中发现执法目标,例如认定茅台存在垄断,就是因为公司高管公开称要控制价格,处罚降价的经销商;对镜片行业执行反垄断,也是源于媒体的公开报道。

  西方经济学家认为《反垄断法》纯粹是增加政府权柄、律师赚钱的道具或者弱小竞争者对付强者的工具,可能是由于触及垄断的行为不多,《反垄断法》经常被用来保护没有竞争力的企业。

  而随着时代变迁,垄断已经不像以前那么容易,即使看起来很有优势的企业也会很容易被新商业模式、新技术击垮。

  反垄断前沿的一些思维是学者的事情,在这方面经济学家似乎比法学家还要敏感。但在法条修改之前,只要是触犯《反垄断法》的行为,就该被依法处罚和改正。

  “说客”罪与罚:一个只犯错不犯罪的工作

  看上去,张昕竹也就不用承担任何法律责任,但作为国家发改委的受聘专家,只要证明张有泄密,就可以泄密罪入刑。找到这样的证据也许并不难

  “说客”行为是否应该追究其法律责任。对此,上海资深知识产权律师汪雪在接受《国际金融报》记者采访时表示,尽管“张昕竹”们的行为有违伦理道德,但并不需要承担任何的法律责任。

  汪雪指出,作为反垄断委员会的组员应该能够清晰地认识到,发改委的调查对象与其所处机构的利益是存在一定冲突的,应自觉遵循基本的回避原则。委员会成员充当企业的“说客”使得反垄断委员会处于被动,在利益驱使下,谈何做到公平公正?

  “缺乏起码的‘回避意识’,说明张昕竹的个人道德操守存在着问题,同时也应引起大家对权威人士话语权的再思考。”汪雪表示,如果学者本身已受聘相关政府咨询机构、或者已接受相关部委的课题委托,再参与该部委职能范畴内的涉企商业活动,是极其不妥的。这是因为,很有可能会导致此类学者将对该领域的话语权和知情权,经由涉企商业活动进行间接利益输送。

  以张昕竹为例,身为反垄断专家咨询委员会成员,同时还是国家信息化专家咨询委员会委员,以此再进行推导,可以说,其自2008年至今一直担任国内移动通信产品分销商天音控股(8.93, -0.27, -2.93%)的独立董事,事实上也是不太合适的。

  专家接受委任,即应进行利益“回避”,或者站在国务院反垄断委员会一边回绝高通的聘请,也可以先向国务院反垄断委员会专家咨询组请辞,接受高通的咨询请求。这是一种必要的伦理自觉。否则,就像人们骂少数腐败法官“吃了原告吃被告”一样,人们自然就骂专家吃里扒外了。

  张昕竹说,他只是帮外企说了话,“就好比我给死刑犯做了辩护,任何一个案子都有正方和反方,不能连说话的权利都没有吧”。这听起来有些道理,外企站在中国反垄断的被告席上,有权利获得辩护。辩护可以来自代理人,也可以来自第三方学者。但张昕竹不是第三方学者,因为他做了高通的咨询专家,重新陷入一个伦理困境。

  既然如此,有人会问,为什么不对这种“说客”行为采取法律措施?根据我国《刑法》第一百一十一条规定:为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或者情报的,最高可处无期徒刑。也就是说,张昕竹作为一名受聘于国家机关的专家,只有存在泄密等问题时,才能讨论犯罪问题。

  但具体到高通反垄断案,国务院反垄断委员会咨询专家组只是将张昕竹解聘,有关部门并没有就高通的问题就询于张昕竹,看上去,张昕竹也就不用承担任何法律责任。

  当然,张昕竹一事并非没有重新调查的可能。按照汪雪的说法,只要证明张有泄密的可能,就可以泄密罪入刑。而张昕竹当初就处在机关之内,属于“消息灵通人士”,具备泄密的条件。找到这样的证据也许并不难。

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