什么是“历史的选择”?大明暴力推翻大元、大清暴力推翻大明、民国暴力推翻大清,共产党依靠人民武装推翻国民党,美国独立战争迎来建国……,以胜利者的姿态走进了历史的进程,就叫“历史的选择”,历史上的兴替立废就是这个样子的。
合法不?若按前朝的法律,当然全都不合法、全都得砍头。朱元璋犯了大元律,十三州犯了大英帝国女王的制诰,全都没有合法性。怎么弄才有合法性呢?宪法学上,这其实说的是个“合法的制宪权”的问题。两类,一是事实合法、另一是规范合法。比方说,我端着冲锋枪占领了国会山,山上的头儿打不过我,只好和我订下投降书;或者头儿逃走了,剩下衮衮诸公;他们看到大势已去,便答应由我来制定新宪法。总之就是拿到了“事实上的制宪权”,或者说作为既成“事实合法”了。
问题是,那是心甘情愿的授权,还是在胁迫之下不得不呢?这是很难判别的,很难判别就牵涉到了“正当性”的问题。为此,我必须用我拿到了手的制宪权,弄出一份规范的文件来,这就是“宪”。按照历史的格式,“宪”可以是各式各样的,什么刘邦的“约法三章”、什么李自成的民谣“闯王来了”、什么《邦联条例》,什么民初《临时约法》,等等。
什么是规范性?就是民众和各方势力在不受胁迫的状态下,读到内容后说OK,那我就拥有了规范性,也就是正当性。“正当”的英文好像是“justification”,也译做“公正”,实质意义就是公众共同的见证。不OK咋办?林肯宣布蓄奴,南方不干:你和你们北方都有蓄奴,凭什么剥夺我们南方蓄奴的权利?太不justification了。没辙,有枪,有枪就开打。还有民国后的军阀大混战,其实也是因为不服,因为不规范,因为不justification,因为得不到人民的拥护。
所以底定了天下的一方,是不存在“合法性”问题的,他存在的是“正当不正当”的问题。各国承不承认是没有“法的约束力”的,不是说多少国家承认了,我就必然的正当,不承认我就必然的不正当。
中共得了天下,也就拿到了“事实上的制宪权”,拥有了既成的“事实合法性”。但是蒋政权逃远远的了,没有像大清那样乖乖投降,这对中共来说,“正当性”就浮上了水面。为此,毛主席在宣布建国前,及时召集各方政治势力和社会贤达,开了个中国人民政治协商会议,制定出了一份《共同纲领》,共同签署,共同见证。这个不存在胁迫,爱来不来,结果都来了,这样中共就拿到了“规范的制宪权”,完结了正当性的问题。
新中国成立五年后,1954年普选了人民代表,这是对执政正当性的加强,通过的《五四宪法》更是强化,就像1787年的《美国宪法》是对其1783年的《邦联条例》的正当性强化一样。事实上,《五四宪法》是全世界迄今为止、唯一的一部经全民讨论、提出了无数条意见经反复修正后诞生的宪法,不用说,正当性杠杠的。
以上是二十年前在课堂上学到的一点宪法学皮毛,见笑了。这套嗑对不对请批评。
习总提到了“三个要看”,要看人民高兴不高兴、满意不满意、拥护不拥护。日前召开的“2015中国共产党与世界对话会”上,大领导也谈到了“历史的选择”、“人民的选择”的问题,强调了历史正当性。
铃兰台
2015年9月15日
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