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——中国政法大学疑难案件研究中心
法 律 意 见 书
委托人：徐万年(以下简称“委托人”)
受托人：中国政法大学疑难案件研究中心(以下简称“受托人”)
委托人因河南省郑州市二七区人民政府(以下简称“区政府”)作出的《关闭煤矿决定书》(二七关决字〔2011〕第01号)涉及的法律问题，委托受托人对案件进行分析研究、提供法律意见，受托人邀请国内行政法专家进行了研究讨论，出具本法律意见书，供参考。
中国政法大学疑难案件研究中心邀请的专家是：
应松年 中国政法大学教授，中国法学会行政法学会会长，博士 研究生导师
马怀德 中国政法大学教授，中国法学会行政法学会副会长，博士研究生导师
吴华 中国政法大学疑难案件研究中心研究员、法学博士
委托研究讨论的法律问题是：
《关闭煤矿决定书》(二七关决字〔2011〕第01号，以下简称《决定书》)是否合法、是否应当被撤销
论证时间： 2011年10月7日
地 点： 中国政法大学疑难案件研究中心
委托人提供的案件材料：
1.《决定书》及公告;
2.二七区人民政府的《答辩状》及提交法院的证据材料：
(1)郑州市煤炭局移交证明;
(2)郑州市煤炭局移交相关材料;
(3)行政处罚立案审批表;
(4)河南省监察厅关于郑煤集团晋荣煤业有限公司非法生产等有关问题的阶段性调查报告 (豫监〔2010〕13号);
(5)郑州市人民政府市长办公会议纪要(〔2010〕20号);
(6)关于晋荣煤业有限责任公司准予进行矿井联合试运转的批复(郑煤集团整〔2009〕50号);
(7)河南煤矿安全监察局郑州监察分局现场检查记录;
(8)河南省人民政府关于进一步加强煤矿安全生产工作的紧急通知(豫政明电〔2009〕6号);
(9)河南省人民政府关于成立河南省人民政府安全生产委员会的通知(豫政文〔2001〕99号);
(10)河南省人民政府安全生产委员会公告(第1号)公证书;
(11)河南日报刊登河南省人民政府安全委员会公告(第1号);
(12)郑州日报刊登河南省人民政府安全生产委员会(第1号);
(13)郑煤集团关于郑州市二七区人民政府《关于协助关闭郑煤集团晋荣煤矿有关问题的函》的函;
(14)郑煤集团传达豫政明电〔2009〕6号的相关材料;
(15)郑煤集团二七分公司安全监察现场处理决定书;
(16)2009年11月3日郑煤集团二七分公司安全监察现场处理决定书(罚款);
(17)2009年11月3日郑煤集团二七分公司安全监察现场处理决定书(停工处罚);
(18)2009年11月11日郑煤集团二七分公司安全指令;
(19)二七分公司证明;
(20)郑煤集团二七分公司关于晋荣煤矿不服从监管非法生产情况的报告(郑煤集团二七办〔2009〕268号);
(21)郑煤集团关于申请移交郑煤集团晋荣煤矿有限公司安全管理权的请示(郑煤集团办〔2009〕177号);
(22)河南省安全生产监督管理局关于责令晋荣煤业公司立即停产整顿的紧急通知〔豫安监管煤监(2009)411号〕;
(23)对晋荣煤矿有关人员询问笔录;
(24)牛学峰、宋红雨、张晓刚行政执法证复印件;
(25)郑州市二七区煤矿安全监管办公室询问通知书;
(26)送达回证;
(27)二七煤监办询问通知书、送达回证及公证书;
(28)晋荣煤矿非法生产的影像资料;
(29)晋荣煤矿合作组建协议书;
(30)晋荣煤矿合作组建补充协议书;
(31)晋荣煤矿采矿许可证正本和副本;
(32)关于郑州市梨园河煤矿注册登记情况的说明;
(33)郑煤集团晋荣煤业有限公司2009年-2010年电量统计;
(34)二七区国土资源局关于2009年度矿山储量动态检测结果的报告(二七国土资〔2010〕9号);
(35)河南省郑州市二七区煤炭工业(集团)晋荣煤业有限公司2009年矿山储量动态检测报告;
(36)二七区国土资源局关于2010年度矿山储量动态检查结果公告(二七国土资〔2010〕3号);
(37)晋荣煤矿2009年-2010年间非法生产照片证据;
(38)郑州煤炭工业(集团)晋荣煤业有限公司非法生产的调查报告;
(39)集体讨论笔录;
(40)关于提请关闭郑州煤炭工业(集团)晋荣煤业有限公司(晋荣煤矿)的报告(二七煤监〔2011〕07号);
(41)晋荣煤矿调查报告(常务会使用);
(42)关于成立郑州市二七区煤矿安全监管办公室的通知(二七编〔2011〕11号);
(43)行政处罚事先告知书(二七处罚告字〔2011〕第01号);
(44)公证书(五份);
(45)听证申请书;
(46)听证通知书(二七听通字〔2010〕第01号)当事人的听证权利、义务及送达回执;
(47)中止听证申请书;
(48)通知及送达回执;
(49)授权委托书及代理人身份证明;
(50)听证当事人提交证据及代理意见;
(51)调查人员出示证据及书面意见;
(52)听证会笔录;
(53)关闭煤矿决定书(二区关决字〔2011〕第01号);
(54)公证书(四份);
(55)网络公告及报纸公告;
(56)公告;
(57)决定;
(58)通知;
(59)收到;
(60)情况说明。
以上材料均为复印件，委托人对材料的真实性负责。
专家们的研究讨论以上述材料表明的事实为根据，本法律意见书以上述材料表明的事实为基础。专家们经过仔细研究和分析，充分论证，根据《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》(以下简称《若干问题的解释》)、《中华人民共和国安全生产法》(以下简称《安全生产法》)、《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称《行政处罚法》)、《国务院关于预防煤矿生产安全事故的特别规定》(国务院第446号令，以下简称“446号令”)等法律法规的规定，提出以下意见供参考：
一、《决定书》认定事实不清、证据不足
《决定书》认定的违法事实是“你公司(晋荣煤矿)在停工停产整顿期间，在不具备安全生产条件的情况下，擅自从事煤炭生产。”
根据上述证据，专家们的意见为：
(一)区政府提交法院的证据不足以证明晋荣煤矿“不具备安全生产条件”
区政府向法院提交的用以证明晋荣煤矿“不具备安全生产条件”的证据有：
1.河南煤矿安全监察局郑州监察分局2009年7月28日作出的《现场检查笔录》及《现场处理决定书》((郑)煤安监处字〔2009〕第4047号);
2. 《河南省人民政府关于进一步加强煤矿安全生产工作的紧急通知》(豫政明电〔2009〕6号)及河南省人民政府安全生产委员会公告(第1号)《30万吨及以下停工停产整顿矿井、正常生产和复产矿井名单》(以下简称“河南省安委会1号公告”)。
对上述证据认定的事实，专家们的意见为：
1、《现场检查笔录》及《现场处理决定书》不能认定晋荣煤矿“不具备安全生产条件”，且其认定的违法行为已经发生变化
(1)风井越界和矿井技术改造联合试运转方案未备案并非法定的“不具备安全生产条件”的情形
根据446号令第八条第二款规定：“煤矿有下列重大安全生产隐患和行为的，应当立即停止生产，排除隐患：(一)超能力、超强度或者超定员组织生产的;(二)瓦斯超限作业的;(三)煤与瓦斯突出矿井，未依照规定实施防突出措施的;(四)高瓦斯矿井未建立瓦斯抽放系统和监控系统，或者瓦斯监控系统不能正常运行的;(五)通风系统不完善、不可靠的;(六)有严重水患，未采取有效措施的;(七)超层越界开采的;(八)有冲击地压危险，未采取有效措施的;(九)自然发火严重，未采取有效措施的;(十)使用明令禁止或者淘汰的设备、工艺的;(十一)年产6万吨以上的煤矿没有双回路供电系统的;(十二)新建煤矿边建设边生产，煤矿改扩建时间，在改扩建的区域生产，或者在其他区域的生产超出安全设计规定的范围和规模的;(十三)煤矿实行整体承包生产经营后，未重新取得安全生产许可证和煤炭生产许可证，从事生产的，或者承包方再次转包的，以及煤矿将井下采掘工作面和井巷维修作业进行劳务承包的;(十四)煤矿改制期间，未明确安全生产责任人和安全管理机构的，或者在完成改制后，未重新取得或者变更采矿许可证、安全生产许可证、煤炭生产许可证和营业执照的;(十五)有其他重大安全生产隐患的。” 而风井越界和矿井技术改造联合试运转方案未备案并非法定的“不具备安全生产条件”的情形，以此作为不具备安全生产条件的缺乏事实和法律依据。
《现场处理决定书》认定的违法违规行为是：详见2009年7月28日《现场检查笔录》第1-2项。《现场检查笔录》认定的第1、2项为：1、经测量，该矿回风立井井口坐标为X=3834823.77，Y=38456002.94，Z=+173，149，超出本矿采矿证边界99m，进入和协煤业公司井田13m。2、矿井技术改造联合试运转方案，未按规定到煤矿安全监察机构备案。
根据上述规定，“风井越界”及“矿井技术改造联合试运转方案未备案”并非上述重大安全隐患中的任何一种。《现场检查笔录》和《现场处理决定书》不能证明晋荣煤矿“不具备安全生产条件” 。
(2)《现场处理决定书》认定的违法行为已经发生变化
根据河南省煤矿监察局郑州监察分局《复查意见书》((郑)煤安监复字〔2010〕第40471号)，2010年10月26日的复查意见为：“1、2010年8月19日现场检查你矿原风井已关闭;……4、同意你矿按照施工组织要求及其他要求施工安全专篇(修改)批复的风井。”
该复查决定说明风井越界的问题已经解决，《现场处理决定书》所依据的事实已经发生变化。
2、河南省安委会1号公告未明确晋荣煤矿存在哪种重大安全隐患
根据《河南省人民政府关于进一步加强煤矿安全生产工作的紧急通知》(豫政明电〔2009〕6号)，2009年9月，平顶山新华四矿发生特大瓦斯爆炸事故，为吸取这次事故的教训，坚决遏制重特大事故发生，河南省人民政府下发紧急通知。河南省安委会根据该紧急通知的要求，将646座停工停产整顿的矿井名单予以公布，其中包括晋荣煤矿，但该公告未明确这646座停工停产整顿的矿井存在哪种法定的重大安全隐患的情形。
因此，区政府向法院提交的证据不足以证明晋荣煤矿“不具备安全生产条件”。
(二)区政府提交法院的证据不足以证明晋荣煤矿“停工停产整顿期间，在不具备安全生产条件的情况下，擅自从事生产”
区政府向法院提交的用以证明晋荣煤矿在“停工停产整顿期间，在不具备安全生产条件的情况下，擅自从事生产”的证据主要有：
1.影像资料;
2.郑煤集团晋荣煤业有限公司2009-2010年电量统计;
3.非法生产照片;
4.对晋荣煤矿有关人员的询问笔录;
5.郑煤集团办〔2009〕177号《关于申请移交郑煤集团晋荣煤业有限公司安全管理权的请示》;
6.2009年11月4日《郑煤集团二七分公司关于晋荣煤矿不服从监管非法生产情况的报告》(〔2009〕268号);
7.2009年7月31日《安全监察现场处理决定书》;
8.2009年11月3日《安全监察现场处理决定书》;
9.2009年11月11日《安全指令》;
10.《河南省监察厅关于郑煤集团晋荣煤业有限公司非法生产等有关问题的阶段性调查报告》 (豫监〔2010〕13号)。
上述证据中的影像资料、照片等并非执法人员收集，来源不合法;证据6至证据9均是郑煤集团二七分公司作出的，其没有行政执法权限，这些证据的来源不合法;根据《监察法》第二条的规定，监察机关是人民政府行使监察职能的机关，只能依法对国家行政机关及其公务员和国家行政机关任命的其他人员实施监察，而不具有对煤矿安全生产监督管理的职权，因此，《河南省监察厅关于郑煤集团晋荣煤业有限公司非法生产等有关问题的阶段性调查报告》不是执法人员收集，且其认定的违法行为是446号令第五条规定的非法生产，而非《决定书》认定的违法行为。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》，这些证据不能作为定案的依据。
电量统计、询问笔录等基本上是间接证据，而非直接证据，有关煤矿生产的直接证据如煤的开采、存储、销售等直接证据，区政府并未提交，区政府提交法院的证据不足以认定晋荣煤矿“停工停产整顿期间，在不具备安全生产条件的情况下，擅自从事生产”。
(三)相关证据表明晋荣煤矿不存在重大安全隐患、擅自从事生产的问题
根据《河南省安全生产委员会办公室关于郑煤集团晋荣煤业公司非法生产等有关举报问题的调查报告》(豫安委办〔2009〕1号)，2009年12月28日，由河南省安委会办公室牵头组成了由安监局、河南煤监局、省工信厅、省发改委、省国资委、省国土资源厅、省公安厅等7部门参加的联合调查组，经过调查，最终形成调查报告。
在调查报告中，有关晋荣煤矿的风井越界问题，结论为“经调查组现场核查，据当地国土资源部门认定，晋荣煤矿风井越入和协煤矿井田边界内13米属实，现场勘察该风井井下周围无其它越界巷道，且无越界采掘活动。”该结论认定晋荣煤矿不存在446号令第八条第二款规定的 “超层越界开采的”情形。
同时，调查报告称“据多名矿管理人员证实，该矿于2009年7月份开始实施停产整顿，但期间曾不同程度的进行井下局部维修。调查组现场核查，该矿煤场无存煤，调度室没有发现相关生产作业记录，井下检查也没有发现采掘工作面近期有采掘活动。”该报告认定在2009年7月份晋荣煤矿开始实施停产整顿之后，进行过井下局部维修，且在检查时未发现煤矿进行生产。
根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》，调查报告是国家机关制作的公文文书，其证明力优于其他书证(询问笔录等)。因此，区政府在认定事实时应当优先依据《河南省安全生产委员会办公室关于郑煤集团晋荣煤业公司非法生产等有关举报问题的调查报告》(豫安委办〔2009〕1号)。
根据行政诉讼法的相关规定，被告对被诉的具体行政行为的合法性承担举证责任，区政府向法院提交的证据不足以认定晋荣煤矿“在停工停产整顿期间，在不具备安全生产条件的情况下，擅自从事煤炭生产。”
综上所述，专家们认为，《决定书》认定事实不清、证据不足。
二、《决定书》适用法律错误
《决定书》适用的法律依据是《安全生产法》第九十三条和446号令第十一条第三款。
(一)《决定书》不具备《安全生产法》第九十三条规定的条件
《安全生产法》第九十三条规定：“生产经营单位不具备本法和其他有关法律、行政法规和国家标准或者行业标准规定的安全生产条件，经停产停业整顿仍不具备安全生产条件的，予以关闭;有关部门应当依法吊销其有关证照。”
根据上述规定，对生产经营单位予以关闭的法定条件为：(1)生产经营单位不具备《安全生产法》和其他有关法律、行政法规和国家标准或者行业标准规定的安全生产条件;(2)经停产停业整顿;(3)经停产停业整顿仍不具备安全生产条件。
专家们认为，《决定书》并不具备这上述条件，理由如下：
1、区政府提交法院的证据不足以证明晋荣煤矿不具备法律或者国家标准、行业标准规定的安全生产条件(具体论述意见见本法律意见书第一部分)
2、本案中的停产停业整顿并非《安全生产法》第九十三条规定的停产停业整顿
(1)《安全生产法》及446号令规定的停产停业整顿的前提是煤矿不具备安全生产的条件。
《安全生产法》第九十三条规定的停产停业整顿的前提是生产经营单位不具备法定的安全生产条件;446号第八条第二款规定了十五种不符合安全生产条件的情形;第十条规定，当煤矿有第八条第二款所列情形之一，仍然进行生产的，由县级以上地方人民政府负责煤矿安全生产监督管理的部门或者煤矿安全监察机构责令停产整顿;第十一条第三款规定，被责令停产整顿的煤矿擅自从事生产的，县级以上地方人民政府负责煤矿安全生产监督管理的部门、煤矿安全监察机构应当提请有关地方人民政府予以关闭。
因此，上述法律规定的停产停业整顿是以煤矿不符合安全生产条件为前提。
(2)2009年7月28日河南省煤矿安全监察局郑州监察分局作出的《现场检查笔录》和《现场处理决定书》是因晋荣煤矿风井越界及矿井技术改造联合试运转方案未备案而“责令立即停止井下一切采掘作业”，并非446号令规定的因第八条第二款中十五种安全隐患而被停产停业整顿。
(3)2009年9月16日河南省安委会的1号公告是因刚刚发生的新华四矿特大瓦斯爆炸事故而要求全省的相关煤矿停工停产整顿，并非因行政机关依据446号令第八条第二款认定存在重大安全隐患而作出的停产停业整顿。
3、本案中，区政府未向法院提交证明“经停产停业后，仍不具备安全生产条件”的任何证据
(二)《决定书》不具备446号令第十一条第三款规定的条件
446号令第十一条第三款规定：“被责令停产整顿的煤矿擅自从事生产的，县级以上地方人民政府负责煤矿安全生产监督管理部门、煤矿安全监察机构应当提请有关地方人民政府予以关闭，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款;构成犯罪的依法追究刑事责任。”
根据上述规定，关闭煤矿的条件是被责令停产整顿的煤矿擅自从事生产，而区政府向法院提交的证据不足以证明晋荣煤矿“停工停产整顿期间，在不具备安全生产条件的情况下，擅自从事生产”(具体论述意见见本法律意见书第一部分)。
三、《决定书》程序违法
(一)本案关闭程序不符合446号令的规定
根据446号令第八条、第十条、第十一条的规定，煤矿因出现重大安全隐患和行为被关闭的程序为：
1、煤矿出现第八条第二款规定的十五种重大安全生产隐患和行为;
2、县级以上地方人民政府负责煤矿安全生产监督管理的部门或者煤矿安全监察机构责令停产整顿，提出整顿的内容、时间等具体要求;
3、被责令停产整顿的煤矿擅自从事生产;
4、县级以上地方人民政府负责煤矿安全生产监督管理部门、煤矿安全监察机构应当提请有关地方人民政府予以关闭。
晋荣煤矿从未因出现446号令第八条第二款规定的重大安全生产隐患和行为，被责令停产整顿，未经因不符合安全生产条件责令停产整顿而被关闭，不符合上述程序。
(二)听证会后收集的证据不能作为认定违法行为的证据
根据《行政处罚法》的相关规定，行政处罚应当以听证时调查人员提交的证据作为认定违法行为的证据。根据区政府向法院提交的证据及《郑州市二七区人民政府关闭郑煤集团晋荣煤业有限公司听证会笔录》，本案中区政府向法院提交的证据中有些是《决定书》作出之后收集的证据，如《河南省监察厅关于郑煤集团晋荣煤业有限公司非法生产等有关问题的阶段性调查报告》(豫监〔2010〕13号)，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十条第(二)项的规定，这些证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据。
(三)执法随意
区政府于2010年12月14日发布《公告》，决定关闭晋荣煤矿;于2010年12月19日发出《通知》，收回关闭晋荣煤矿的公告;又于2011年5月31日作出《关闭煤矿决定书》，显示出执法的随意性。
区政府于2010年12月14日的《公告》于2010年12月18日在《郑州日报》刊登通告，称“经二七区人民政府研究，决定对郑州煤炭工业(集团)晋荣煤业有限公司依法关闭。”《决定书》于2011年6月2日在报纸上刊登公告，称“经二七区人民政府研究，决定对郑州煤炭工业(集团)晋荣煤业有限公司位于马寨镇梨园河村的晋荣煤矿(采矿许可证证号：4100000730576)依法予以关闭。”区政府是否确实如报纸刊登公告中所称两次对此问题进行研究，在诉讼中应当举证证明。
综上所述，《关闭煤矿决定书》(二七关决字〔2011〕第01号)是违法的具体行政行为，人民法院应当依据《行政诉讼法》第五十四条的规定撤销该行政行为。
以上意见，仅供委托人和人民法院审理时参考，未经中国政法大学疑难案件研究中心书面同意，任何单位和个人不得公开发表和利用。
中国政法大学疑难案件研究中心
2011年10月9日
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