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韩寒门将是一次活泼生动的普法教育课

陈逸飞 · 2012-02-05 · 来源:乌有之乡
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我们有理由信任我们的人民法院会程序公正和实体公正统一,注重法律效果和社会效果。法官即使在事情真伪不明,自己半信半疑的时候也不能拒绝裁判。当法官半信半疑时,法官是不能拒绝裁判的。所以法律必须预先规定由一方当事人在法官心理状态处于半信半疑时,案件事实处于真伪不明的情况下,来承受案件的不利后果。被法律规定承受不利后果的当事人就叫承担了证明责任。而法律上判断接受有利结果一方的当事人就不承担证明责任。所以证明责任,其实是在案件事实真伪不明的状况下的一种风险。所以负有证明责任一方的当事人,要想获得有利结果,就必须使法官相信他的话。

而不负有证明责任一方的当事人要想获得有利自己的诉讼结果,他只要使法官对于对方的话处于半信半疑的状态就可以了。

所以,韩寒不需要证明自己的清白,如果方舟子无法证明韩寒抄袭,那么法院就会证明韩寒清白。许多人对此有误解,如说韩“证明方的言论属违法行为,方主观有过错殊为不易”其实从证明责任分配来看,主张积极事实者承担证明责任,主张消极事实者不承担证明责任。方质疑韩“代笔”须提供充分证据,若未提供,可能败诉。韩无需证明“未代笔”,但可针对质疑提供证据反驳,以削弱其证据的证明力。

韩寒门整个事件,从法律角度看就是一个简单的民事诉讼证明责任分配问题。法官是可以解决,而且一旦韩寒起诉方舟子,法官也必须解决这一文字官司。韩寒说自己没有抄袭就是主张消极事实,不需要承担证明责任。方舟子说韩寒抄袭就是主张积极事实,需要承担证明责任。

在这里,我要厘清一下证明责任的概念。证明责任的分配是一个民事诉讼法上的概念,是指当双方当事人穷尽一切手段都无法说明某一个案件事实的真实情况,从而使得法官无法基于现有证据对该案件事实作出内心确信时,得判决主张对己有利事实之当事人承担该案件事实真伪不明之证明责任,即承担不利后果之责任,或说败诉责任。也就是说当案件事实真伪不明超出法官自由心证范围时,就进入了证明责任的领域内。

也就是说,法官半信半疑的时候才适用证明责任法。肯定很多人在韩寒这事情上是半信半疑的,因为无论是韩寒还是方舟子都拿出了很多证据,整件事情确实扑朔迷离,众说纷纭。

陈刚《证明责任概念辨析》见《现代法学》1997 年第2 期如是说大陆法系的证明责任分配起源于罗马法。当时提出的证明责任分配原则是:“提出主张的人有证明责任。否定的人没有证明责任”;“根据事物的性质,否定无须证明”。这一原则源于罗马法中这样的法谚:“肯定者应证明,否定者不应证明”。该学说的基本指导思想是根据证明事实的难易程度来决定证明责任的分担。从这里我们看到罗马法原始的证明责任分担法则对后世的巨大影响。对这一规则,有人称之为“谁主张,谁举证”,有人称之为“谁主张,谁证明”,也有人认为举证责任,就是证明责任。

然而“谁主张、谁举证”作为证明责任分配基本原则,这里的主张说的主张积极事实的。现行民事诉讼法第64条规定“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。在诉讼领域,我们对任何一个事物(要件事实)都可以从肯定和否定两个方面提出主张。例如,对韩寒抄袭可以提出肯定(抄了)和否定(没抄)的主张。诉讼制度正是根据这种事物的两立性(正反两方面)确定了诉讼攻击和防御之原理。由于判决是对当事人间有争议的(对立的主张、两立性的主张)权利义务关系作出确定,因此在逻辑上必须对双方当事人作出胜败之分(两立性的判决)。“谁主张、谁举证”从逻辑上否定了两立性原则,它混同了肯定主张和否定主张抑或诉讼攻击和防御之间的区别,进而得出了在要件事实真伪不明时,当事人双方都要承担证明责任的错误结论。“谁主张、谁举证”论者再三强调,其理论源于罗马法。实际上,罗马法根本不存在这一规则。大概是罗马法学者通晓最基本的诉讼逻辑的缘故,在罗马法中规定了著名的“肯定者承担证明,否定者不承担证明”的证明责任分配原则。由此结论,罗马法也是排除当事人双方都要对同一事物承担证明责任——“谁主张、谁举证”原则的(再如,罗马法规定“事物性质不要求否定者承担证明”)。另外,即使从英美法系的历史上考察,尽管出于当时的背景是要求被告承担证明责任(举证是一种权利优势(Rechtsvorteil)),但也是基于两立性原则确定证明责任分配标准的。


根据两立性原则或诉讼攻击和防御原理的要求,对某一事实究竟是让主张肯定者还是让主张否定者承担证明责任,这属于证明责任分配理论研究的固有课题。值无论作何种分配都必须遵守一条不言自明的原则——决不容许让当事人对同一事物从正反两个方面都承担证明责任。简言之,确定由肯定者对抄袭事实之存在承担证明责任,就不能同时规定否定者对抄袭事实之不存在也承担证明责任,这是一条起码的思维逻辑。例如,《最高人民法院关于适用<民事诉讼法》若干问题的意见》(以下简称《意见》)第74条规定“……对原告提出的侵权事实,被告否认的,由被告负责举证……”据此,不难从逻辑上导出这样的结论,立法只要求被告对侵权事实从否定的立场承担证明责任,而不要求原告从肯定的立场也承担证明责任。实际上,《意见》第74条无疑从逻辑上否定了民事诉讼法第64条规定的“谁主张,谁举证”原则。

证明责任具有程序公正的价值,

证明责任当然不能偏离了实体公正这一民事诉讼的重要价值的轨道运行。保障实体公正要求证明责任分配应当符合以下要求:1、利于最大限度查清案件事实;2、便于实体法立法宗旨的实现。程序公正是实体公正的保障。建立民事诉讼制度时,无论是整个诉讼程序的设计,还是某项具体诉讼制度的构筑,都应当竭力使之符合公正的要求。证明责任倒置在一定程度上符合这一要求。证明责任的分配当然也应当体现程序公正的价值准则。程序公正要求在民事诉讼中,原、被告双方负担的证明责任大致平衡。这也为证明责任倒置的存在提供基本前提。效率是民事诉讼追求的第二价值。当案件事实无法查清时,审判人员感到束手无策,把案件搁置起来,以致于有些案件一搁就是数年,成为悬案。这种方式加重了当事人的诉讼成本,不利于及时缓和社会矛盾。证明责任分配制度的完善迫在眉睫。

双方当事人的经济实力、距离证据的远近、获取证据的难易程度等因素都使得在某些具体案件中绝对适用“谁主张,谁举证”原则势必会造成明显不公平的状况,所以在这类案件中本着公平和效率的价值取向,应灵活运用举证责任倒置。

本人仅仅是一个法学初学者,法律知识点到为止。以上内容说白了就是你想证明别人做了么事情只有你来证明,你不能要求这个人证明自己没做什么事情。质疑韩寒抄袭必须拿出证据,而不应该要韩寒拿出证据证明自己才是作者。刑事诉讼上,贝卡利亚的《论犯罪和刑罚》就提出了“不得强迫自认其罪”。行政诉讼举证责任的分配,是一个颇多争议的问题。我国行政诉讼法采用被告负举证责任说。行政诉讼证据制度与刑事和民事诉讼证据制度的主要差别集中表现在举证责任制度上。说白了,在我国,只有政府才需要证明自己好。一个人不管是在民事诉讼还是刑事诉讼,都不需要证明自己是一个好人。我主要是觉得法制角度看,其实问题很简单。后面有关刑事和行政诉讼内容,便疑似显得有点多余,也会冲淡了评论应“只及一点”的专门针对民事诉讼说事要义。主要是想表达,老百姓其实不需要证明自己清白,哪怕是民告官,也是官证明自己没问题。刑事诉讼,官告民,也是官证明老百姓无罪,而不是老百姓证明自己有罪。无罪推定这一观点在我国还没有深入人心啊。某些易受质疑的名人友情提示下,以后再遇到类似烦扰,完全可以像鄙人所说的那样,请对方拿出可信证据,再考虑要不要给予回应。当然我也深知,本人过于理想化,总是应然层面谈问题。很多时候也许不该回应,不该随风起舞。但是中国似乎又容易让人感觉是心虚所以不回应,很多不值得回应的东西也需要回应。

单纯质疑韩寒抄袭本无可厚非,只是质疑需要建立在缜密的分析和确凿的证据。靠牵强附会,故弄玄虚就让人不齿了。李敖也是四处放炮,但是李敖对自己摆事实讲道理证明自己骂的对骂得有“腔调”。李敖说人人都能骂别人是混蛋,但是我可以证明这个人确实是混蛋。但某个名人被骂混蛋的时候,他不回应不代表承认。但我衷心希望那些质疑的人可以多点法律意义上的证据,而不是强迫被骂的人证明自己不是混蛋。

综上,本人的观点是法官可以判文字。韩寒诉诸法律也是一种正确的选择,虽然是无奈之举。但胜过无聊的隔空放话,太多的名人通过各种方式牵扯进来了。法院通过公开审判,将是一次很好的普法教育活动。
备注:以上涉及到很多概念实际上都是比较复杂的,比如自由心证,比如程序正义,比如证明责任,比如实体公正。篇幅有限,本人能力有限,很难深入浅出,有兴趣的同学可以百度百科。基本上每一个概念都有无数论文,任何一条规则也会有例外。在这里,我只想说一下读完这篇文章我理解了并且认为可以解释给大家的法学常识,我没说的不是不重要而是因为能力有限,无法用口语化的语言解释。下面是百度百科找到的自由心证的概念,解释的还是挺好的。

自由心证,又称内心确信,源自法文I’ intime conviction,日文译为“自由心证”,是指“证据的取舍及其证明力,由法官根据自己的理性和良心自由判断,形成确信,并依此认定案情的一种证据制度。” 〔1〕其核心内容是对于各种证据的真伪、证明力的大小及案件事实如何认定,法律并不作具体规定,完全听凭法官根据“理性”和“良心”的指示,自由地判断。法官通过对证据的审查,在思想中所形成的信念,就叫“心证”,“心证”达到无任何合理怀疑的程度叫做“确信”。法官通过自由判断证据所形成的“内心确信”这样一种心理状态,就是判决的直接依据。自由心证制度要义有二:一是自由判断原则,即证据的证明力由法官自由判断,法律不作预先规定;二是内心确信原则,即法官依据证据,在内心“真诚地确信”,形成心证,由此来判定事实。

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