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【乌有十年文选】史前进:五评《物权法》(草案)辩护词

史前进 · 2013-04-18 · 来源:乌有之乡
乌有之乡十年文选 收藏( 评论() 字体: / /

  史前进:这是为什么?

  自物权法草案向社会公开征求意见以来,有些人对草案不提一条意见,却向提意见的学者发难,炮声隆隆。这第一炮,就是明里指向巩献田。巩教授已够可怜,说了 “我并不反对98%的条款”,可还是不依不饶。从研究室、学院到研究会、全国学会逐级递进;从政法院系到律师协会、中央党校层层扩大;从物权法专家、民法学家到法理学家、有关学者到法院高官、律师、司法部和公安部干部、工商局和证监会人员,兼招并纳。看来,全国从北到南,或要“村村点火、户户冒烟”了。点名批判学者,拿对物权法草案有不同意见的学者开刀,这是法学界几十年来未曾有过的事,开了恶劣的先例。

  事情竟至如此,人们不禁要问:这究竟是为什么?

  2005年12月起,报刊开始报导关于物权法草案的争论情况。先是12月末《21世纪经济报导》以实习记者的名义发表“物权法草案搁置”一文;接着2006年1月《经济观察报》发表“公权与私权之争困扰《物权法》立法”署名文章;2月,《法律与生活》杂志发表“物权法草案被称违宪暂不提交今年全国人大”一文、《南方周末》发表“北大教授公开称物权法违宪姓社姓资起争议”一文。其中,《21世纪经济报导》和《南方周末》的文章,点名报导有关对北大法学院巩献田教授和他的一封公开信的评论。此外,在网络上,民法研究会研讨会上和100多人“联名上书”中,都点名批判巩献田,断言“物权法让此人给搅黄了”、“公开信发挥了一定作用”。

  乍看起来,巩献田的公开信是“拐点”,点名批判是有道理的,把他的“谬论”批倒了,物权法就可以通过了。事实上,一部立法草案没有通过或“搁置”,是立法机关的职权;物权法草案的现状,是全国人大常委会第十八次会议审议的结果。因哪一位教授的意见而被“搁置”立法,我国从无一例。批判家们打巩,“醉翁之意不在酒,在乎山水之间也”。

  巩献田的公开信的基本内容是三段话和六条具体意见。

  被批的三段话集中为草案“违宪”、“保护极少数人的物权”和“开历史倒车”。公开信所言“违宪”,指草案没有规定“宪法和民法通则核心条款”—“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”。“物权法不能重复规定”,这就是批判家批巩的唯一根据。为什么一提“违宪”即跳呢?早在物权法二稿定稿后,报刊所称“教育部某研究机构”即于2004年11月5日召开物权法二稿座谈会。参加会议的是社科学界若干学科的著名学者。其中,法学学者们明确表态,提出了修改意见。有学者明确指出物权法二稿“三个是”和“三违反”,其中的一个违反,就是“违反宪法”,并指明“直接违反宪法规定的规定有5条”。草案的问题,哪里仅仅是违宪。对“违宪”讳忌莫深,满以为巩献田好批倒就决定先批他。这是不是故意整人呢?“保护极少数人的物权”的说法,不是谬论。早在上述座谈会上,有学者提出“在穷人的全部家当抵不上富人的一只马桶值钱的情况下,立法却一概加以保护,我们的立法怎么能采用西方立法的骗人伎俩呢?”这种表述能够批倒么?你硬是批倒了,广大劳动人民会答应吗?至于“开历史倒车”,应是一种表喻。听一句“开历史倒车”就大喊大叫,一些人整天大骂共产党、大骂社会主义、大骂党和国家领导人,你们哼过一声么?巩献田的公开信还对草案中的6处条文表达了不满,即第7条登记机构、第25条不动产登记费、第55条道路等公共设施所有权、第56条国家机关处分权利、第58条政府对国有企业的所有权和第72条国企等主管人员严重不负责任的追究。谁都知道,这6条意见很快会处理完毕,涉及不到草案“搁置” 问题。

  某报刊报道引他人之话写到:公开信“一个明显的后果是,如果《物权法》的立法进程受阻,将会导致整个民法典制定进程的停滞。因为,在物权法之后,还有侵权法、人格权法、涉外民事法律关系适用法以及民法总则等需要制定”。实际情况是:在2008年届满的十届人大的立法规划里,没有上述四个法,即根本没有民法总则、人格权法,而其侵权责任法、涉外民事关系的法律适用法是否与该报所言之侵权法、涉外民事法律关系适用法沾边,不得而知。把没有的法说成有的法,并把巩献田拉来抵罪,是不是太过分了呢?

  巩献田的公开信是2005年8月12日上网的,而事隔一个月后,以人大法工委名义公布了《各地人民群众对物权法草案的意见》,对收集到的意见归纳成20个方面,并做了修改说明,提出“草案的内容已经比较成熟,希望进一步修改后尽快出台”,仍决定提交10月召开的人大常委会再次审议,并由新华社向国内外播告。很显然,巩的公开信并未阻挡立法进程。

  报刊报导说:9月13日,“巩前往人大,与人大法工委高官会谈将近一个半小时”,“之后,物权法草案偏离了预定的立法轨道”。这不符合事实。在2005年8月18日召开的物权法草案座谈会上,除社科各学科学者外,多位法学学者发言,在国有资产流失、非法财产的合法化、外资的市场份额、先行制定国有资产法等方面,提出了许多具体而尖锐的批评意见。有学者做了主题发言,题目是“关于物权法草案的几点意见”,当即提交4万余字的发言稿.。对于学者们的发言和主题发言,会议制成《简报》印发。后来巩献田在法工委谈话的内容,除公开信内容外,基本是这次座谈会上主题发言和发言的内容。这些内容,反映在巩献田于谈话后写成的谈话记要里。这件事,几个有关部门领导同志和人员都清楚。其实,法学界许多学者、各界人士和人民群众,都以各种形式表达过自己的看法,只是他们还未得进一步讲话。报刊把众人之功,集中套在巩献田头上,使之代人受过,横遭莫名之灾。

  经委员长会议决定公开向社会征求意见后,法工委对每一条意见采取了非常认真的态度,汇总、取舍和具体条文的修改,开始进行浩繁巨大的工程。这中间,2005年10月19日,全国人大法律委员会向全国人大常委会提交《物权法草案修改情况的汇报》。该《汇报》认定“总的来看,多数认为草案三次审议稿修改得比较好,给予肯定”,并“建议本次常委会会议继续审议”。这进一步清楚地说明,根本不存在巩献田的公开信阻挡立法进程问题。

  批判家指称,对于巩献田的公开信“教育部某研究机构轻率地将这种意见提交给中央”、“这些看法已通过某种渠道提交给中央领导”。这是空穴来风,子虚乌有。“教育部某研究机构”根本没有也不可能做这件事,它们的《简报》没有一句巩献田说过的话。“某种渠道”说得神秘兮兮,巩的公开信是登在网上的,且信头是“尊敬的吴邦国委员长并转全国人大常委会”,还用得着“通过某种渠道”么?这些“黑话”人们实在读不懂。前几天《南方周末》报道说,批判家们说“大家都很气愤”。这句话也使人费解。由何而“气愤”?公开信发表后,民法专家不屑一顾,认为“他们不懂物权法”、“不懂民法的人应该等学懂了再提意见”,大家之风,何气之有?!又因谁而“气愤”?2005年9月中旬前,尽管巩放了“狠话”,然立法进程顺利,天下太平,生气的似应是巩,而批判家们是在9月中旬后才开始生气的,这从突然而来铺天盖地的进攻战看得出来。至于为“某研究机构”、“某种渠道”而“气愤”,大可不必。递交材料或信件,是正常工作,是它们应尽的职责和职业操守。据报载,批判家们已搞过一次“联名上书”了,2月17会议后又“上书”,2月25日会议刚刚开完,已经“无愧地向祖国人民和世界宣称”物权法草案的胜利了,似还会“上书”。面对这般群体性“逼宫”情景,人们都不会生气。“志,气之帅也”。批判家们是想在中国这块土地上做成大事的人,切莫再为草案这件小事生气。况且,物权法草案是“公共财产”,不是哪几个人的家私。稍有不顺,便气急败坏、兴师诛讨,这怎么得了呢?

  “巩献田”、“公开信”不过是一个符号、是一台“风车”的代名词。同风车开战,那是堂·吉诃德式的勇敢。草案的问题远不止巩公开信上的“三点六条”。批判家之所以选择政治问题扭住不放,唱的是“空城计”,以掩盖法律问题、法学问题的空虚。聪明的诸葛亮只唱一次“空城计”,兵寡而若重,城虚而似坚,此乃诈术耳。可我们的批判家们却翻唱第二次、第三次,自以为得计。

  最近,有人终于按奈不住了。他们“否定改革开放”,一语道破天机。这就不容分辩地表明:批判巩献田是假的,开展学术讨论是假的,口言物权法能创建和谐社会也是假的。那么真的是什么呢?只有上帝知道。我们公平正义的批判家们,应该擦亮眼睛了。试看今日之中国,社会主义改革车论滚滚向前,不可阻挡。有谁愿意做资本主义“改革开放”的卫道士、殉葬品呢?不要再攻击“巩献田”了,不要再在“一封信”上做文章了,不要再搞那种“政治”斗争了。建议从现在起,回到平静的书桌,多做些学术争鸣的准备工作,并记住,只有学术理论才能征服人、“打倒”人。

  记得一位先哲说过,历史很喜欢捉弄人,人们要到这条胡同,却把他们带到另一条胡同。本来,草案公开征求意见后,大家认真提出意见或建议,一道深化法学学术理论研究,为创建中国风格和中国气魄的法律体系服务,这是一条光明大道。然而,短短6个多月的历史,却把人们带进了一条面目全非、阴霾四伏的死胡同。这是一场有目标、有组织、有计划、有策略的“内战”的胡同。我相信,我们的批判家是会从这条死胡同走出来的。创建社会主义和谐社会是人间正道。“内战”不得人心,挑动“内战”的人必将搬起石头砸自己的脚。

  违反宪法 铁证如山

  最近,平面媒体介入草案争论的一个新景点,是法制日报和中国青年报参与进来。这两家报纸说2月25日召开了民法“大会”。引人注目的,是报道中出现两个新提法,叫做“一封特殊的公开信”、“隔空喊话”。从“大会”发言的全部内容看,矛头直接指向“一封特殊的公开信”,并就这封信的基本方面,开始轮流“当场喊话”。6个多月时光里绕来绕去,炮声隆隆,却不见敌人的踪影。万般无奈又实在情急,现在只好公开宣战。看来,一场真正的法学战线的“内战”爆发了。还是那句老话:第一反对,第二不怕,战争打起来就由不得你们了。

  “大会”是“动员大会”、“誓师大会”。两报报道说,“顶尖”、“著名”、“权威”、“法学家”“该来的都来了”,都“当场喊话”了。阿Q认为,赵太爷说的话还会错么,他家光田地就有几百亩哩!阿Q把真理同财产划等号。我们的大记者把真理同“头衔”划等号,以为谁的“头衔”大谁的真理就多。看来老实人有时也说些不那么老实的话。

  2月25日会上喊话最多的是“草案不违宪”。“大会”通过上列媒体向国内外宣布的结论是:“修订后的宪法,明确保护私有财产”;“物权法的制定没有违宪”;“把草案条文和宪法条文的直接对比,草案并不违宪”;“物权法草案完全符合宪法”。宣布结论之后,大队人马该得胜回朝,弹冠相庆了。

  何为违宪?1991年出版的日本《新法律学辞典》的解释是:“违反成文宪法规定的意见”;1999年出版的《北京大学法学百科全书》宪法学行政法学卷的解释是:“国家的法律、法规、行政措施以及国家机关或公民的行为与宪法的原则或内容相抵触”。一个讲对“意见”的“违反”,一个讲对“原则或内容”的“抵触”。这是法学常识,想必“大会”们不会不知道。

  若上述解释不错,则草案属于违宪立法,在若干重大的关键问题上,草案不仅违背宪法的精神和基本原则,而且直接违反宪法规定。

  一是,确立生产资料私人所有权,根本违反宪法规定的我国根本经济制度和法律制度。

  我国《宪法》第6条规定,社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制,社会主义公有制消灭人剥削人的制度。这是我国的根本经济制度和根本法律制度。其“基本经济制度”必须为“根本经济制度”所决定、所制约。这是毋庸置疑的。

  物权法二审稿中还没有草案第66的规定,即“私人对依法取得的生产工具、原材料等生产资料享有所有权”,这次草案却加写上了。其第266条所限定的“私人”,“包括公民、个体工商户、农村承包经营户、外国人、无国籍人,也包括个人独资企业、外资企业等”。前类是个人和家庭成员企业,后类是外资企业。这里关键是“等”字。“等”字外延广泛,绝非等闲。

  这里的问题是:我国目前规定的基本企业法律形式有7种,除全民所有制企业和集体所有制企业外,尚有私营企业、外商投资企业和公司企业、合伙企业、个人独资企业,其中每一类下又有若干类别,这是其一;其二,除取得法律形式的企业组织外,还存在大量的未取得法律形式的经济组织。其三,我国没有取得“企业法人”资格的非法人经济组织种类很多,如经济联合组织、经济合作组织、股份合作组织等等。目前,这些组织体占社会经济组织的大部分,也占国民经济成分的大部分。上述组织都存在生产资料私人所有权。一个“等”字,几乎涵盖了整个非公企业等经济组织。草案是要确立这些经济组织的私人所有权,要确立已被人民革命推翻半个多世纪的剥削法律制度。显然,草案之意不仅仅在于什么公民和“二户一体”之类。为什么非要加上“等”字?是不是以为死了张屠夫,人们就吃混毛猪呢?

  应当指出,私人,是资本主义社会条件下的、做公法私法划分国家的、私法上的专门术语。这与人们日常用语的“私人”不是一回事。私人是私法上的“人”(个人和社会组织)。私人、私人财产、私人财产权,都是私法上的概念。离开私法,这些概念是不能成立的,是没有法律意义的。我们知道,社会主义不承认私法。这一点,列宁1922年讲的非常清楚。在我国,就是改革开放以来,宪法和任何一部法律都始终不承认私法。“大会”们从德国版、日本版和台湾版的立法和教科书上把“私人“、“私人财产权”之类拿来,原封不动地放到草案上。为掩人耳目,把专门术语的私人同日常用语的“私人”相混淆,把宪法所表达的“公民财产权”篡改成“私人财产权”。戏法人人会变,妙处各有不同。草案和“大会”们手法之高妙,实在是无以言状。

  在西方私法上,“私人”,不是指公民、个人或称自然人,而是专指拥有生产资料(或生活资料)所有权的个人和组织。将公民、个人或自然人说成“私人”,是西方法学家给予广大劳动者一种似是而非的满足的惯用手法。把“电梯员”说成“垂直交通管制官”,把逼良为娼的“妓女”说成“性工作者”,如此这般,以掩盖深刻而尖锐的阶级对立和社会危机。西方法律霸权主义者整天在全世界搞法律殖民化。这连傻子都看得出来。我国几乎到处把“公民财产权”说成“私人财产权”,把“资本主义法”先说成“西方法”,后来又说成“现代法”,乃至把“劳动力”价格说成“劳务”价格,把国有资产“流失”说成国有资产“流动”,把“私营”企业说成“民营”企业,如此等等。这还不是一些法学家把西方的名词术语换一个说法,故作高深,把“电灯泡”说成“火茄子”,而是另有一番心计。

  对于财产权,应区分下列四种情况:

  第一,生活资料所有权与生产资料所有权的区别。社会主义并不剥夺任何个人占有社会产品的权利,它只剥夺利用这种占有去奴役他人劳动的权力。这是在所有权问题上的马克思主义基本原理。依据这一原理,我国宪法对保护公民个人的合法财产始终做出明确规定。“公民财产权”术语正是在这一意义上使用的。用西方“私人财产权”取代“公民财产权”术语,是为了混淆是非。

  第二,个人家庭企业财产权与私营公司企业财产权的区别。“两户一体”、个人独资企业依靠或基本依靠个人或家庭劳动而自食其力所产生的财产权,属于公民财产权范畴,它不是独立的完整的私人财产权。私营公司企业财产权是依据生产资料私人所有所产生的财产权,是剥削他人劳动的财产权。两者不能相提并论。至于《民法通则》第75条里的“公民所有的生产资料”,只能理解为个人独资企业、合伙企业和两户一体之类归公民个人所有的生产资料。其生产资料所有权,一般也不是独立的完整的私人财产权。

  第三,国有企业经营权与非公企业财产权的区别。国企财产属于全民财产,其经营权不是所有权。就是在当代西方立法那里,国有企业不能也不允许享有所有权的全部权能,而我们的号称社会主义的草案和法学家却搞成“能”和“允许”。

  第四,一般企业财产权与垄断企业财产权的区别。从私人企业说,两者都是私有财产权,但与一般企业不同,垄断企业追求市场占有率,形成支配力过度集中的市场结构,以控制市场。这就打破了物权法的传统理念、立法原则和具体条文的局限,物权法再也控制不住自己所打开的潘多拉盒子里的市场经济魔鬼了。19世纪末20世纪初,调整物权的新的法律应运而生,在其进一步发展中,对物权的禁止性条款、限制性条款、指导性条款以及适用除外条款等比比皆是 。不是“言必称西化”么,为什么这些条款一条也不抄到草案上去呢?

  草案刚一公布,一些人就通过媒体大喊打叫,说什么“工薪阶层不容易呀,你贷款买的房子、汽车和你家的东西别人侵犯了怎么办呀,所以一定要制定物权法呀”。在这般反复煽情下,普通百姓眼睛特别放出异采,纷纷叩首万谢物权法的大恩大德了!谁都知道,我国宪法和法律从来都是全面而有效地保护着公民合法财产的相应方面,改革开放至今一仍如此。打着“为大多数人谋利”的幌子,瞒天过海,把“为极少数人谋利”伪装起来。这难道不是事情的真相吗?请记住,假善人是不会普渡众生的;在市场上叫卖最欢的人,一定是想把假货推销出去的人。

  宪法关于所有权的规定,是针对公民生活资料的。然而,草案第66条规定把“对生活资料享有所有权”和“对生产资料享有所有权”,一并列为“私人所有权”。这不是糟蹋宪法又是什么?把普通百姓说成是“私人”,将劳动者用于生存的生活资料同剥削者用以剥削、压榨他人的生产资料,统统列为“私人所有权”加以保护;而在生活资料上,在穷人的全部家当都抵不上富人的一个马桶值钱的情况下,统统列为“私人所有权”加以保护。我国社会主义立法怎么能采用西方立法的上述骗人伎俩呢?马克思在《德意志意识形态》中早就一针见血地指出过:“任何经济学家也不会想到把这件大礼服列为我的私有财产,因为它不能使我支配任何甚至是最少量的他人劳动,也许只有私有财产的法律家和思想家还能瞎扯这类东西”。

  迄今为止,我国宪法和任何一部法律,均无实行私有制和生产资料私有权制度的规定。宪法修正案规定的“公民的合法财产不受侵犯”,是被严格限定的。首先,这一款放在第二章项下,是作为公民的基本权利规定的,这种财产权的主体是公民,具有主体特定性。其他主体形式,如企业、公司等经济组织,宪法未做规定。其次,宪法上的“财产”,绝不是指私人生产资料,而是指公民的生活资料。再次,这里的财产是合法财产,而非法财产、非法定财产以及犯罪财产,不受宪法保护。因此,草案规定的除公民之外的主体及其私有财产的保护,无任何宪法依据,而且是根本违反宪法规定的。可“大会”们却说“修订后的宪法,明确保护私有财产”,物权法正是依据这一条制定的。“大会”们指天画地、信誓旦旦,是会使国人确信不疑的。

  二是,混淆所有权与所有制的区别,歪曲、篡改宪法规定的在社会主义初级阶段“坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展”的基本精神。

  物权法二审稿在总则第1条,没有任何“依据宪法制定”字样,而是规定为促进“社会主义现代化建设”,无一点宪法的影子。或鉴于心虚胆怯,草案改动为维护“国家基本经济制度”,对之演绎,第五章第50条破题引来始于党的十五大文件尔后修订到宪法上的在社会主义初级阶段“多种所有制经济共同发展”那段话。你说二审稿规定私人所有权无宪法根据,这下子好不容易找到根据了。因为从宪法上找到了“多种所有制”,所以物权法可以搞私人所有权。这就是“大会”们的政治逻辑、思维逻辑。

  实际上,所有权与所有制是两回事,所有权同所有制不可能是一一对应关系。所有制是生产关系的总合,它是把社会生产所具有的各种形式结合起来的社会联系,因而所有制不是一种独立的社会关系。在我国多种经济成份共存情况下,劳动者个体经济、私营经济、外资经济相互之间,它们同国有经济、集体经济之间,其要素相互渗透,其力量相互消长。草案是把“非独立”的所有制关系硬搞成“独立”的所有权法权关系,从而从法律上否定公有制的主体地位,在所谓“国退民进”中实现私有制的独占地位。

  宪法关于“坚持公有制为主体、多种所有制共同发展”的规定,肯定了我国社会主义社会经济的基础和主导力量,体现了国民经济协调发展的思想。所有权作为具体当事人的财产权利是平等的,而所有制作为国民经济的经济形式是非均衡的,是有主有从的。用物权法上主体的权利“平等”掩盖或替代经济生活中的“不平等”,从而否定公有制的主体地位,为私有制的进一步发展并最终确立私有制为主体开辟道路。这就是问题的实质。

  民法学家解释为什么要坚持草案做“所有权类型化”规定时说,“如果物权法不对公有财产加以规定,也难以体现平等保护的原则”。这种“平等保护”,用他们自己的话说,是用来反对、抵制“公有财产要通过特别法保护”、“对公有财产进行特别保护”的。多年来,私营煤窑、矿井利用“采矿权”,疯狂开采,野蛮剥削,给国有资源和国有矿山带来万劫不复的灾难。广东大兴煤矿矿难暴露出来的“矿主发财、矿工遭殃、政府埋单”,既是私人物权的原因,也是私人物权行使的必然结果。很显然,草案列出“国家、集体所有权”,绝不是为了贯彻宪法规定的“主导”、“共同发展”,而是作为私人所有权的陪衬,用以防止立法上发生“对公有财产进行特别保护”的事情。

  用“基本经济制度”否定“根本经济制度”;用私有经济发展否定“共同发展”;用所有权所固有的“平等性”否定国有经济的“主导地位”,这就是这个家那个家们捉弄宪法的手法。

  三是,改变宪法规定的集体经济、集体经济组织的性质。

  在我国,集体经济是社会主义公有制经济的重要组成部分,它只有与全民所有制经济联系起来,才是属于社会主义性质的。西方国家存在大量的集体经济,因为它们与私有制相联系,因而是资本主义经济的组成部分。那么,草案规定的集体经济和集体经济组织,是什么性质的经济和经济组织呢?

  草案第59条规定了“集体所有的不动产和动产”,接着第60条和第61条,分别规定了所有权,即城镇集体所有的属于劳动群众集体所有;农民集体所有的属于本集体的成员集体所有(草案说到这里不说了,接着说不是露马脚了么,就放到后边、后边的后边去说了)。这里的问题是:

  第一,关于集体所有的性质,草案第90条规定,集体所有的不动产和动产,“分为按份共有和共同共有”。谁都知道,共同共有的财产不分份额。因为草案规定只能“实行土地承包经营”,因而不可能是共同共有。有些宣传文章一语破的,说是按份共有。把“公有”篡改成“共有”且“按份共有”,这显然是把宪法规定的集体经济的公有性质阉割掉了。

  第二,关于集体所有的所有人,草案规定为“村农民集体”、“村内两个以上农民”、“乡(镇)农民集体”,以及“集体经济组织或者村民委员会”。草案第62条所称“集体所有的土地和森林、山岭、草原”这么重要的客体,由村农民和村里两三个农民作为所有权主体说了算。“崽卖爷田不心疼”,现行宪法让你们这么干了吗?

  第三,关于集体所有的财产,草案第132条、133条、134条专门规定了土地承包经营权的“转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”。这里,中心还是一个“卖”字。草案规定发包人是“集体经济组织或村民委员会”,除转让“经发包人同意”外,其他方式只是“报发包人备案”。连“钱广”那样的聪明人都不会想到,原来卖地程序竟然如此简单。草案规定简单程序,能加快卖地的速度,能加快土地的主人由“集体”变成“私人”。

  按照草案这样规定,“集体经济”、“集体所有的财产”到那里寻觅呢?正是“上穷碧落下黄泉,两处茫茫皆不见”。据报载,国家统计局资料显示,1986至2003年农民失去耕地计860万公顷,学者估计失地的农民约5000万,今后10年将增至1亿人。如贯彻执行草案规定,不但不能解决“三农”问题,不能“建设社会主义新农村”,而且其后果必定是灾难性的。私人土地兼并、改变农业生产用途、形成土地自由市场,一幕幕旧中国农村两极分化情景就在眼前。土地历来是中国的国家之本,“孙安动本”,家国复亡。历史的教训不容忘记。

  四是,草案将国有资源和国有资产的所有者“国家”,作为与其它民事主体平等的主体,违反宪法规定。

  草案第2条规定,“本法调整平等主体之间因物的归属和利用而产生的财产关系”;第五章也专门对“国家、集体”所有权做出了规定。显然,草案把作为国有资源与国有资产的所有者的“国家”,与其它物权的所有人等同规定为“平等主体”了。“大会”们也反复这么说。这属于什么说?是不是“国家契约说”?我看这是胡说。时下学界“学说”太多,“A说、B说、C说、我说”,现在又增加一个“大会说”,是不是还有“传说、假说、胡说、邪说”四个说?胡说并非贬意。胡适曾说过自己的学说是胡说,有案可查。胡说者,胡大圣人之说也。

  在亚当·斯密时代,国家是“政治国家”,国家只是社会经济的“守夜人”。在垄断和国家垄断时代,国家既是“政治国家”,也是“经济国家”。在“经济国家”层面,国家既是经济管理主体,又是经济活动主体。在经济活动中,国家与其他经济主体的关系,是经济权力、经济权利的复合关系。这些在我写的书里早就分析过。率直地说,权利与权力的关系、性质及其在当代的表现,两者相互关系的特征,是我的研究结果。关于国家与社会的关系,10多年来我一直在黑板上画出国家的金字塔型、橄榄型、球型三种演进形态。在当代各国,指望“国家”和《法国民法典》上的民事主体一样,成为平等民事权利、民事义务相对人,是办不到的。

  我国现行宪法第6条、7条、9条、12条规定了国家在国有经济中的地位。同时,宪法的规定非常明确:国有资源和国有资产的所有权归属是“国家所有即全民所有”。实际上,每个公民都是与国有资源和国有资产利益相关的利害关系人,都有权通过一定的方式对国家所有权的行使提出建议和主张,都有权进行监督。我国对国家所有权实行的人民民主制度,正充分体现了“全民所有”与西方国家的那种“国家所有”(总资本家所有)的根本区别。在人民民主制度下,代表全体人民的“国家”不可能等同于其它民事主体。

  所谓“平等主体”,是主体地位平等、主体的权利义务平等,主体间的关系是平等关系 。在物权关系上,作为全民财产所有人的“国家”如何与民法当事人平等?草案出了主意:第56条、57条、58条把属于全民财产的国有资源和国有资产,化解为国家机关、国办事业单位和国有企业“直接支配”,享有“占有”、“使用”、“收益”和“处分”的全部财产权能。这样,就实现了按照草案现定的“平等”,实现了国有资源、国有资产可以合法地转入其他私人“平等主体”之手。现在,还剩几个国有中小企业没有转掉呢?草案没有出台就这么干了,是无法无天的。草案一旦通过,则立即向国有大型企业和国有资源大举进军了!

  将国有资源和国有资产所有人的“国家”纳入作为所谓私法的物权法,与其它物权所有人作为“平等主体”,有悖于现行宪法,也与《民法通则》不符。在宪法和《民法通则》未做修改之前,由作为宪法从属法的物权法来进行“突破”,也是违反立法程序的。

  《民法通则》第五章第一节已对“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”做出了明确的界定。其中对各类使用国有资源和国有资产的企业和个人的权利行使都做出了规定,如“国家保护它的使用、收益的权利;使用单位有管理、保护、合理利用的义务”,但都没有表明其具有“占有”、“处分”的权利,更没有“享有所有者权益”的提法。显然,草案也冲破了《民法通则》有关规定。

  草案所说的这些“不动产或者动产”,是全国人民几十年艰苦奋斗形成和积累的,是属于全国人民的。这些全民财产,由于“全国一盘棋”等历史原因,分布是不匀衡的,西北部各省区、老少边穷等地区与上海、北京等地相差悬殊,如按地方行政区域分割,则“大不公平”了。现行宪法对“国家所有即全民所有”的界定表明,作为行政执行机关的“政府”与代表全民利益的“国家”,不是同一范畴。在目前官商勾结的猖獗情势下,将全民所有的财产交由地方政府行使所有者的权益,将直接影响全民利益的实现。草案的上述规定,明显与宪法的基本精神相违背。

  在法律意义上,代表全体人民的“国家”的最高权力机关是全国人民代表大会。任何一个国家机关和各级政府,只能按照法律的规定去接受委托管理和使用其“不动产或者动产”,未经各级人民代表大会审议和批准,无权占有、享有所有者收益和对这些不动产和动产做出处分,其使用情况和收益情况也都必须时时接受人大的监督。对此,西方国家的立法早有类似的明确而完整的规定,可惜“大会”们没有看到或不愿意看到。

  五是,草案规定“农民集体所有的土地等,应当依法实行家庭承包经营”,则是把家庭承包经营唯一化、固定化,明显与宪法规定的“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制”不符。

  宪法明明规定农村集体经济组织实行“双层经营体制”,明明规定“为基础”,草案却坚持家庭承包单一经营。按照草案的规定,则像南街村那样仍然实行集体经营的实属违法、近20多类经济组织目前普遍实行统分结合的实属违法,统统都要取缔。我国地域辽阔,各地情况很不相同,不能“一刀切”,只能因地制宜,采取适合本土本地情况的生产经营方式。

  宪法中的“统分结合”,显然是有统有分,就是集体经济的生产和经营不是全部承包给农民。这里的“统”,是集体统一生产、集体统一经营。如“口粮田”是集体耕作、集体经营的土地,其生产的粮食和作物,是集体经济组织用于农民备荒备用的,而根据草案的规定也要取消,一旦有事,农民吃什么呢?草案取消了“统”,“分”又是分田卖地,这是典型的土地私有化。20多年前,听一句“等着发财吧,农民!”人们相信了。站“在希望的田野上”,心中充满着难以抑制的兴奋。20多年过去了,许多人没能看到“天堂”,站在星空下看到的,是远归儿女们“空空的行囊”。搞土地私有化行吗?为什么不搞“建设社会主义新农村”?

  在当代社会化大生产条件下,特别是加入世贸组织以后,在生产经营方式上,我国实行农业规模化经营,进行合作生产、联合经营是客观要求,大势所趋,人心所向。废单干,兴联合才是出路。当年按血印、废合作的小岗村农民,现在又颠倒过来,又搞起合作了,就是明证。 分田单干是落后的小农经济的产物,现在己不能调动农民的积极性,不但束缚农业生产力的发展,而且在国际农业资本的强烈冲击下,私有化的小农经济难逃破产和半破产的命运。

  宪法具有最高法律权威,一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。在宪法没有修改之前,与宪法相抵触而制定法律,是一种违宪行为,这种法律也是无效的。在中央突出强调学习宪法,树立宪法权威的情况下,物权法草案几易其稿,最终还是明显违宪,这不能不发人深思。请问“大会”们,是你们背叛了宪法,还是宪法对不起你们?把故意违宪说成是“拥护改革开放”,是不是玩笑开得太大了?

  这里必须指出,神圣宪法不得因我而违反,新中国法统不得因我而中断。在历史新时期,因违法而立法、因违宪而修宪这个人造的“定律”,必须打破。如果这个“定律”不打破,“依法治国,建设社会主义法治国家”岂非大半成了空话?

  “大会”现在宣布不搞“隔空喊话”了,要“当场喊话”。已经琢磨市场经济经书20余年,又整整准备了6个多月,看来一些人是有备而来的,是胸有成竹的。不过我事先申明:喊话的只限于民法界被报纸称为“顶尖”的(江先生、魏先生和立明同志,以及等、等、等、等教授除外),“当场”可理解为迟延两星期,如若不然,恕不恭候。当年刘三姐不怕“当场对歌”。秀才不识字,事急乱翻书嘛。陶、李、罗酸腐秀才们是上不得阵的。山歌本自心中出,哪有满船载书来?说得何等好呵。刘三姐一无所有,“只有山歌敬亲人”。放声歌唱吧,祖国和人民是你的根,你和你的山歌永远属于养育你的祖国和人民。

  请注意,我这里指的是“当年”而不是现在,切勿对号入座,自相惊扰。

  法律殖民化与照抄照搬

  法国作家都德的《最后一课》写的是上法语是最后一课,下一课将由德国人用德语上课了。这是典型的殖民化。我国某大学《教改方案》(二稿)规定“教师用一门外语授课”。教师们提意见,甲说我用德语讲,乙说我用阿拉伯语讲,丙说你再穿上阿拉伯长袍、头上围阿拉伯巾讲。大家笑的前仰后合,征求意见会只好这样结束。学生们学的是英语。明明是让用“英语”讲,却写作用“一门外语”讲。妙哉妙哉!即掩卖国之嫌,又立开放之功。又规定,评定教授职称,其科研成果由不少于1/3的外国著名大学教授评审。申报教授的人写有爱国主义、集体主义、社会主义等字句或内容的论文,洋教授们能够通过吗?而那些歌颂洋人、叩首洋学的“论文”却会一路飘红。通过这样的《教改方案》人们看到,西方霸权主义的文化殖民化对中国的渗透何其巨大。

  关键的渗透是法律渗透。西方法律霸权主义的殖民化,对民族法律文化的冲击和破坏,不能不引起发展中国家人民的极大愤慨。在民族法律文化的逐渐消亡中,西方法律文化必将取而代之。在我国,还不能说已经实现了法律殖民化。然而,一部一部地照抄照搬和拼凑西方国家立法,会不会使资本主义社会重要支柱的法在中国落地扎根呢?会不会客观上适应西方国家西化、分化中国的战略需要呢?

  这里,似应指出物权法草案的照抄照搬和拼凑的基本特点:一是,全面抄拼外国的,重点是照抄大陆法系德、日和台湾地区的,另加零星拼凑法、意、瑞士和原澳门地区的。草案的理念、基础理论、体系和结构、名词术语是抄搬的,内容除了“中国特色”的和硬造出来的之外全是抄搬的,按章计算,最明显的是第十六章、十七章、十八章、十九章和二十章是抄搬的,按节计算,其余章中,节的原理是抄搬的。二是,西方当代立法即垄断和国家垄断时期的立法不抄,对物权的禁止条款、限制条款、指导性条款、适用条款等一条也不抄,专门去抄自由资本主义的、“物权绝对化”的内容。三是,对外国国有资源和国营企业、公共财产和公众财产的保护立法不抄。看来,抄什么不抄什么,一些人心里有极明白的计算,是立场坚定、爱憎分明的。

  “大会”们向中外郑重宣告说,草案只抄了不到30%。实际情况是:

  一是,体系和结构几尽一致。

  请与德国民法典、日本民法典、台湾地区民法对照一下,看一看草案与之有什么不同,能不能得出“几尽一致”的结论:

  《日本民法典》第二编物权:第一章总则,是对物权法定主义和物权变动的原则规定;第二章占有权,占有权的取得、效力、消灭、准占有;第三章所有权,所有权的界限,除用两个条文规定所有权的内容和土地所有权的范围外,其余31个条文都是有关相邻关系的规定、所有权的取得、共有;第四章地上权;第五章永佃权;第六章地役权;第七章留置权;第八章先取特权;第九章质权;第十章抵押权。

  《德国民法典》第三编物权法:第一章占有;第二章土地权利通则;第三章所有权;第四章地上权;第五章役权;第六章先买权;第七章土地负担;第八章抵押权土地债务和定期土地债务;第九章动产质权和权利质权。

  台湾地区《民法》第三编物权:第一章通则;第二章所有权,规定所有权的内容、所有权的物上请求权和取得时效、不动产所有权,除用一个条文规定土地所有权的范围外,其余条文都是关于相邻关系的规定、动产所有权,为动产所有权各种取得方式的规定、共有;第三章地上权;第四章永佃权;第五章地役权;第六章抵押权;第七章质权;第八章典权;第九章留置权;第十章占有,包括善意取得制度的规定。

  二是,名词术语的照抄照搬。

  对于外国物权法上的名词术语,几乎一律照抄如下,而且,这种照抄是体系化的。如草案第十七章为抵押权,分为一般抵押权和最高额抵押,一般抵押权包括不动产抵押、动产抵押;抵押权为约定抵押权;抵押权从属于债权;抵押登记制度。第十八章质权,包括动产质权和权利质权。这些概念均来自于大陆法系国家立法。

  此外,外国修正法案中增设了新名词术语,草案亦即刻拿来。德国民法典物权法编第八章第1190条创设了“最高额抵押”。日本民法典第十章第369条至398条规定了抵押权,分总则、抵押权的效力、抵押权的消灭三节,1971年第99号法令增加了“最高额抵押”,作为第四节。法国民法典第2132条规定了“最高额抵押”。草案拿来了,尽收囊中。

  三是,基本内容、范围雷同或相似。

  仅以第十七章和第十八章为例说明。

  关于抵押担保范围、抵押权的从属性与流通性、流押契约的禁止、抵押权顺位确定与顺位递进、抵押权顺位的变更与抛弃、债务的清偿与抵押权的实行、抵押权效力所及、抵押权的物上代位性、动产质权成立要件、质权从属性、转质、禁止流质契约、质权的实现方式、质权人的权利、关于质权人的义务、权利质等等,草案均做了相同、基本相同、相似的规定。

  总之,草案的基本内容、范围,基本上是以西方国家特别是大陆法系的几个国家或地区的民法为范本的,是照搬过来的,而且又从不同的国家搬用不同的规定,加以拼凑,言之“大杂烩”似不为过。

  四是,具体法条规定的抄搬和拼凑。

  这里以第十七章和第十八章为例说明。

  1.草案第195条——与台湾地区民法第861条、887条相似。与日本民法第346条相似。

  2.草案第198条——与台湾地区民法第879条相似。

  3.草案第200条——与法国民法典第2180条、意大利民法第2878条相似。

  4.草案第201条——与日本民法典第369条相似,不过草案是把“不动产”改为“财产”。与台湾地区民法第860条基本相同。

  5.草案第208条——与台湾地区民法第873条第二款基本相同。

  6.草案第210条——与台湾地区《动产担保交易法》第4条第一款、第5条相似。

  7.草案第215条——与台湾地区民法第870条相同。

  8.草案第216条——与台湾地区民法第872条第一款基本相同。

  9.草案第218条——与台湾地区民法第863条、864条基本相同。

  10.草案第222条——其中第一项与台湾地区民法第874条相同。草案关于抵押权顺位的规定,与日本民法典第373条相似。

  11.草案第223条——与台湾地区民法第877条基本相同。与日本民法典第389条相似。

  12.草案第225条——与德国民法典1113条第二款、瑞士民法典第824条相似。

  13.草案第226条——与日本民法典第398条之四第一项相似。

  14.草案第227条——与日本民法典第398条之四第一项、之五和之六相似。

  15.草案第228条——与日本民法典第398条之二十相似。

  16.草案第230条——与日本民法典第342条相似。与台湾地区民法第884条、法国民法典第2073条、德国民法典第1204条、瑞士民法典第891条相似。

  17.草案第232条——与台湾地区民法第893条第二款相似。与日本民法典第349条相似。

  18.草案第233条——与台湾地区民法第885条第一款相同。与日本民法典第344条相同。

  19.草案第234条——与台湾地区民法第889条基本相同。以及第890条第二款基本相同。

  20.草案第236条——与德国民法典第1215条相似。其第二款与第1217条较为相似。

  21.草案第237条——与德国民法典第1218条相似。以及第1219条较为相似。

  22.草案第239条——与瑞士民法典第887条、890条第二款相似。

  23.草案第241条——其第一款与台湾地区民法第896条相似。其第二款与第893条相似。

  24.草案第243条——与德国民法典第1204条一致。

  25.草案第250条——与台湾地区民法第901条基本相同。

  “大会”们宣称:“我们有些同志专门对这些问题进行了详细统计,最后统计的结果是70%以上的草案内容规定是西方国家物权法里没有的,从这也可以看出,物权法是完全体现了社会主义特色,体现了中国特色”。这样蒙人,是违反民法诚实信用原则的。堂堂崛起大国,照抄3%都是不得了的,是无颜面对家乡父老的,抄了“30%”能说得出口吗?况且,“西方国家没有的就是社会主义的中国特色的”,这个因果关系命题能成立吗?回答这样常识性的问题竟思维如此混乱,以后再说什么谁还敢相信呢?

  请问这“70%”是怎么计算出来的?或者说哪些内容加在这70%“没有”里面了呢?第一,把抄搬的大致相同意思的条款合并计算,以增加没有抄的比率。如把西方的“抵押权的从属性”1条拆卸为5条,说是“创造”,按5个“创造”计算,现在揭发出来是“照抄”了,就计算成1条,这样抄搬的就减少了。第二,日本和台湾地区计算除外。上列所言的“西方国家”,当然不包括台湾,而台湾的条款占相当大的比率;日本是“东洋”不是西洋,日本的条款怕也计算在“没有”里。第三,“中国特色”类的算在“没有”里。如有中华人民共和国、国家基本经济制度、公共利益、任何单位、人民法院、人民政府、国家集体、国务院、事业单位、村民会议、土地承包、家庭承包等条款。第四,属于土特产的计算在“没有”里,如有权占有、无权占有之类。第五,还有,哪部法里一般都有的,如第一条立法目的和最后一条本法自哪年哪月哪日起施行之类,都计算在“没有”里。

  以上五点加起来,“没有抄的”“内容”不到30%,怎么能宣布“没有抄的”占“70%以上”呢?到底抄了多少,亲手抄的人心知肚明,10分钟就可以说出来。为什么自己不说出来呢,为什么还要安排“我们有些同志”去“进行详细统计”呢?作为下级的“我们有些同志”敢于“进行详细统计”么?现在我们讨论的显然是“抄了还是没有抄”,辩解抄的“多乎哉?不多也”没有什么意义。难道还需要我写一篇《论草案照抄照搬的方法和技巧》不成?

  我国立法也有不抄的。与物权法几乎同时启动的国家有关部门起草的《国民经济稳定增长法》和《国民经济动员法》,也有外国相应的法,但却没有照抄照搬,而且与物权法的味道都不一样。你说怪也不怪?

  “大会”们说,草案“凝结了几代中国法学家的研究成果”。试问,这样的草案,我们的本科生一个星期就可以从几个外文本抄得,用得着“几代”么?从外国抄来的东西怎么突然变成“中国法学家”的“研究成果”了?“豆腐渣工程”如何“凝结”?这里特别需要质问:“几代中国法学家”说法由何而来?这是不是对老一辈法学家和马克思主义法学家的污蔑?他们铮铮铁骨、正气凛然,亲自参加了埋葬六法全书的战斗,在中国大地上开辟了社会主义法制新纪元。试问,把他们的英名同旁若无人地抄搬西方物权法的人们的名字放在一起,不会浑身发抖吗?‘当代’又怎么样?拒广大民法学者于“起草”之外,是针插不进水泼不进的。民法学人那么多的真知灼见,“凝结”一点了吗?起草时正在劲头上,把自己奉为“天下第一”,把别人看作阿斗;现在不那么行时了,就把大家拉来“站台”、“陪绑”,把“我们民法学界”挂在嘴上。用小鬼子的话说,这是不是“良心大大地坏了”?

  法是统治阶级的意志,不同的统治阶级有不同的意志,法是不可以抄的。况且,立法又一定为一国的政治、经济的性质、状况和发展阶段所规定,为地理的、民族的和历史传统等因素所制约。埃塞俄比亚制定民法,由法国法学家抄法国民法典,结果埃国议会通过了也执行不下去,成为废案,即是一例。至于所谓社会公共性立法,也不可以照抄。如道路交通法,有些国家规定车辆左侧通行,我国规定右侧通行,为什么不去抄呢?“民族”的、“历史传统”的因素使然。法不可以抄,世上万物也是不可以抄的,连“鬼”都不可以抄。外国的“鬼”蓝眼睛、大鼻子,中国的和尚不去抄。为什么呢?和尚们知道进香客是不会向这样的外国“鬼”掏钱的。

  在法制史上,只有腐败无能的蒋介石政府才抄外国的。新中国原来没有一部立法是抄外国的,树立了爱国主义法、社会主义法的典范,大长了全国人民的志气,维护了崇高的民族尊严,表现了作为泱泱大国立法的中国风格和中国气派。

  这里应当指出,对于蒋介石政府1929年搞的包括物权法在内的民法,我们于建国之际已宣布废除,昭示天下,而事隔50多年后却重操此法,招魂扬幡,这无论如何都是不能容忍的。

  老殖民主义的法律殖民化,先以坚船利炮打开中国的大门。当今新殖民主义对付中国,是以坚船利炮为后盾,不断缩小包围圈,兵临城下,以武促变,最后还是想打进来的。在此之前,先用“软实力”打进来。“软实力”中法律首当其冲。如果新殖民主义在中国形成法律霸权,将直接服务于经济控制权、影响政治话语权。这是多么可怕的情景呵!

  在当代,西方法律殖民化的表现是:依靠法律输出或法律倾销,占领法律市场,使他国成为西方国家的“法律加工厂”;考察、培养“法律代理人”,建立法律代理人队伍;实施西方法学理论的教育和培训,使西方法学成为他国法学教育和立法的理论基础,取得强势地位和权势地位;直接或间接参与他国立法,形成立法主导权。狼子野心,何其毒也!

  法律对于国家命运、民族未来至关重要。有了法律的安全,才会有经济的安全、政治的安全,才会有价值观的安全、意识形态的安全。民族法律文化的断裂、社会主义法律的消亡,必然是民族的衰败、社会主义社会的颠覆和质变。因此,我们必须十分重视西方法律殖民化问题,从战略高度上认识照抄照搬的危害性,把我国的法律安全放在第一位。

  这几天,“内战”明显升级了。升级的显著标志,就是“大官人”出来喊话。喊话的新阵地,是《参考消息》报。明明是草案起草人,尊报却采用“换身术”,令为“大官人”。这是不是用来唬老百姓呢?是不是让有不同意见的人们三缄其口呢?把“大官人”喊话放在“国际地产版”,耐人寻味。这是不是发动房地产大鳄们参战?难道还要草案的讨论也要像有些房地产一样肮脏和黑暗吗?

  《参考消息》之“北京参考”3月17日用头版头条、大字黑体安排“全国人大法律委员会委员”喊话说:“《物权法》(草案)符合我国国情、时代进程和人民需要”。这不是瞪眼扯谎吗?草案照抄照搬的是1804年3月31日公布拿破仑主持制定的《法国民法典》、1896年8月18日德皇威廉二世公布的《德国民法典》、1896年公布以天皇支配制为目的的《日本民法典》和1929年蒋介石搞的《民法》。《参考消息》报把符合法国国情、德国国情、日本国情和台湾地区“国”情,说成符合“我国国情”;把1804年、1896年、1929年这些“老皇历”,说成符合21世纪的“时代进程”;把法国皇帝、德国皇帝、日本天皇、“蒋总统”弄出来的东西,说成符合“人民需要”。请问“北京参考”:你们是“东京”参考还是“西京”参考?你们为什么宣扬旧法洋法拜物教?你们是不是些毫无心肝的刀笔手?

  是中华人民共和国物权法,还是“中华民国”物权法

        抄搬台湾物权法包括两部分,一部分是1929年11月30日公布的中华民国民法《物权编》,占整个抄搬的大部分,另一部分是止于1997年5月19日并于1999年1月11日和5月12日两次函送台立法院审议的“中华民国”民法《修正草案》。

  草案抄搬《物权编》,我写的“三评”已做披露。这里特别需要指出的,是对还没有形成立法的台湾地区物权编《修正草案》及其《说明》的抄搬。问题的严重性正在于此。“大会”们大概不知道,“唯阿扁小人难养也”。陈水扁是鸡鸣狗盗之徒,他是什么事情都干得出来的,抄谁的也别抄阿扁的呀!

  台《修正草案》根本不涉及计划经济与市场经济、社会主义与资本主义问题,根本不涉及什么否定还是拥护“改革开放”问题,然近20年不能出台,可见立法本身之艰难。台“民法研究修正委员会物权研究修正小组”在《修正草案总说明》中说,1988年组成民法“物权编研究修正小组”,1989年至1997年间召开300次会议,历时8年,三易其稿,完成《修正草案》,但立法院至今未完成审议。自2003年起,重新组成专案小组,定期研商,然现今未得结果。在这样的背景下,草案却把台湾手头的未定稿抄来,若无其事地抢先立法,又不搞物权编而是搞物权法,在立法规格上比台湾搞的还要“高级”。这是国人没有想到的。

  这里,为精简篇幅计,仅以草案第十七章抵押权为例说明。下面引用的是台《修正条文》中的“新增条款”,即“现行条文”所没有的条款。说你抄的是“新增条款”,无任何辩解的余地,似也不会出现到底抄了百分之多少的争议,所以这里专门以“新增条款”与草案条文相对照。

  抵押权章第1条即草案第201条的规定,与台湾“现行条文”不同而与“修正条文”相同。除“修正条文”第860条“不移转占有”而草案写成“不转移财产的占有”外,“修正条文”在“现行条文”中的“受偿之权”句前,增设“优先”二字,草案也把“优先”二字抄来了,成为“有权就该财产优先受偿”。

  草案第203条规定“以建筑物抵押的,该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押,以建设用地使用权抵押的,该土地上的建筑物一并抵押”,与台“修正条文”之意相同。“修正条文”第877条一款,是新增条款。在增设本款的说明写道:“土地与建筑物固为各别之不动产,各得单独为交易之标的,但建筑物性质上不能与土地使用权分离而存在,故以建筑物设定抵押权,于抵押物拍卖时,其抵押物对土地存在所必要之权利得让与者,例如地上权、租赁权等是,应并付拍卖,始无害于社会经济利益”。

  草案第217条规定,“抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的,其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内觅除担保责任”。台“修正条文”第870条二款,是新增条款。草案本条与之大致相同,只是把“保证人”改成“担保人”。

  草案第218条规定,与台“修正条文”第863条大致相同。台“说明”里说,因“现行条文”之“抵押权之效力,及于抵押物扣押后由抵押物分离之天然孳息”规定的不明确,易生疑义,故“修正条文”加以修改,而我草案抄了“修正条文”。

  草案第221条的规定,与台“修正条文”相近。因“现行条文”有二款,而“修正条文”只用其第一款,其第二款删除,因此,草案抄了“修正条文”。

  草案第225条规定的“抵押权人有权在最高债权额限度内就该财产优先受偿”,与台“修正条文”第881条基本相同。本条为新增条款,“现行条文”无此规定。

  草案第226条规定,与台“修正条文”第881条相同。本条是新增条款。原条文为“最高限额抵押权所担保之债权,于原债权确定前让与他人者,其最高限额抵押权不随同移转”。

  以上仅是草案抄搬台“修正条文”中的部分新增条款,此不一一对照摘引。若有疑问,我这里有1997年6月台“法务部”印行的《民法物权编部分条文、民法物权编施行法修正草案》、《民法物权编部分条文修正草案条文对照表》、《民法物权编部分条文修正草案总说明》和《民法物权编部分条文修正草案意见汇整表》等资料,可供“大会”们一阅。

  “大会”们口口声声说:物权法与“社会矛盾激化”没有关系,与“财富分配不公”没有关系,与“收入水平差距越来越大”没有关系,与“保护富人的非法财产”没有关系,与“两极分化”没有关系,总之是与坏事都没有关系。那么与什么事情有关系呢?与“有恒产者有恒心”有关系,与“风可进雨可进国王不可进”的穷人破屋陋室有关系,总之是与他们认为的一切“好事”都有关系。

  “干了许多坏事,装做一个好人”,鲁迅曾力透纸背地揭破过“阴阳鬼”的假面。资本主义物权法能干一件好事吗?干了多少坏事呢?让我们看一看草案抄搬的蒋介石1929年的物权法就知道了,看一看物权法实施的社会后果就知道了。

  为使物权法实施后果“纯粹”些,这里选取第一次国内革命战争结束之后和抗日战争开始之前的时期,即1927年至1937年年间的若干史料,说明物权法与上列坏事是大有关系的,是人间万恶之一源。

  截止1936年,外资在华银行达30家,总分支机构114处。外资银行利用物权,对中国巧取豪夺,依靠获取的中国国际汇兑的垄断权,给予它本国商人以办理外汇的优惠待遇,操纵中国的进出口贸易。制造“白银风潮”大量收购白银内运往国外,以牟取暴利,蒋政府无能为力。利用中国社会资金,吸收大量存款,中国银行无法与之竞争。

  1929—1933年,外商利用物权,致使中国进口货值激增,1930年为20.4亿元,1931年为22.3亿元;而中国出口货值,1928年为15.45亿元,1930年为13.94亿元,两年间减少1.51亿元。进口贸易额剧增,出口贸易额剧减,入超额巨大,1932年上升为8.66亿元。

  外商利用物权,在中国投资巨大,操纵中国的经济命脉。1931年前为33.87亿美元,1937年前达到42.85亿美元。1931—1936年平均每年增加1.3余亿美元,增长速度越来越快。外国在中国的产业资本,1936年占中外产业资本总额的78.4%。20世纪30年代,外资在中国矿业、交通运输业和工业中居于垄断地位。

  在商业经济中,主要有外国在华的洋行、洋商的物权,国家商业的物权,私人商业的物权。他们的物权行使处于不同的层次。

  1936年,洋行(不包括日本)在上海等6大城市有1600多家,洋行处于主导地位,他们利用物权发号施令。同时,洋行把买办制度推向高级形式—中外合资的买办企业,利用买办的“华籍公民身份”,进一步敛财。1927—1937年间,洋行在数量上和投资额上都有很大增长。

  私人商业企业利用物权进行投机倒把活动。其中有官僚利用权势设立的企业,垄断国货和外货的买卖;有些企业与地主经济结合,利用企业物权和土地物权,进行买卖、借贷、租赁等活动。在1932—1935年,他们兴风作浪,用赊销、预买农产品和以工业品换农产品等办法,榨取贫困农民和手工业者的血汗。

  从城乡商品流通的变化,可以看出物权法的严重危害。至1936年,在埠际商品流通中,工业品占36%、手工业品占42%、农产品占24%。因为工业品市场为进口工业品和外资企业的工业品操纵,故工业品占的比重较大。埠际工业品到达内地城市后,大部还要分运下乡。由于工农业产品的剪刀差,发生农村对城市的入超,因而存在农村对城市的负债和农村金融的枯竭。

  在商品价格上,大宗商品价格由国内市场形成变为国际市场价格决定。中国的茶价决定于伦敦,桐油价决定于纽约。内销的农产品,也常是这样。如运往上海的棉花,1931年国内棉花比上年减产27.4%,但纽约棉价比上年猛跌37%,结果上海棉价只上涨9%。小麦的国内价格,以芝家哥小麦交易所的行情为转移。由于世界市场小麦过剩,中国国内从武汉运到上海的国产小麦,由1930年的每担5.33元跌至1932年的4.03元和1934年的3.27元,跌落近40%。这种商品价格结构,使农村遭受沉重剥削,日益贫困,加深了城乡之间的严重对立。

  在工矿交通运输经济中,私人企业利用物权,快速增长资本,对工人的压榨迫害和残酷剥削达到了无以复加的程度。本国私人资本从1920年的4.30亿元到1936年的13.35亿元(不包括东北),增长了210.56%。剩余价值的增加,是通过无限制增加工时、加大难以忍受的劳动强度、克扣工资、打骂体罚、私刑、限制人身自由实现的。工人们被迫从事奴隶般的劳动,这在世界上是少见的。

  (以上资料来源:《中国近代国民经济史教程》,高等教育出版社1988年版。)

  由于中国的“国性”和积弱,其原始积累不可能采取殖民制度、海外掠夺、商业战争、保护关税等典型资本主义国家原始积累的手段,而主要是对国内农民、工人、手工业者财富的掠夺。其主要手段是凭借物权,利用官商勾结、低工资、高地租、高利贷、典当、贿赂、超经济剥削和买办活动的佣金等聚敛财富。贫者愈贫,富者愈富,两极分化,世界之最。这就是为什么中国人民苦难最深、反抗最烈的根源,也是为什么中国社会总是思安而危、思治而乱的根源。

  物权是静态的、死的,通过债权才能变成动态的、活的。老百姓的“物权”动起来是为了活命的,养家糊口的;资产者的物权动起来是为了“钱生钱”。谁懂得谁能够把物权搞活、动起来或者说“钱生钱”呢?官僚资产阶级、买办资产阶级和封建地主阶级正是利用物权使自己的财富越来越多,劳苦大众养家糊口的“财富”越来越少。这就是“中华民国”物权法的神奇功效。无耻政客、堕落文人墨写的谎言,绝掩盖不住血写的事实!

  1929年!买办遍地,大亨横行,官人骄奢淫逸,草民人命危浅,外国大兵用威士忌酒瓶砸碎了黄包车夫的脑袋,无数啄食死难矿工和农夫尸体的饿鹰竟敢于扑打路上的行人。这是怎样的黑暗、疯狂和无耻!

  1929年的中华民国民法物权法和其他立法,既是这一切的原因,又是这一切的必然结果。手头的1929年民法,人们可以继续看下去。譬如,实行“一夫一妻制”之类规定,何其美好,何其人类法律文明成果。然而,另外的场合又解释成“妾不是妻”,致使整个中国的权贵和新富们包二奶、三奶、五奶盛行,妻妾成群。相声中说到下“定义”,“颈是颈,椎是椎,椎不是颈,颈不是椎”,在这里是千真万确的。明明是“一夫一妻多妾制”,却在法律上写作“一夫一妻制”。如此法律,如此立法技巧,欺骗了当今多少天真烂漫的人们!

  最近小马哥梳洗打扮,到山姆大叔那里登门“面试”,讲什么“只有一个中国,就是中华民国”。好个心灵乖巧,善解人意!他或许是要用“中华民国”统一中国,用“中华民国”的物权法统一中国。可爱的朋友们,用“中华民国”的物权法来制作中华人民共和国物权法,是不是客观上与小马哥们提前“接轨”了呢?“中华民国”的牌子,早就被联合国和绝大多数国家扔到历史博物馆里去了,难道还要打开尘封的记忆,对“中华民国”的物权法顶礼膜拜么?“中华民国”的物权法已给我们的祖国带来过深重的灾难,使人民陷入水深火热之中。把中外的历史垃圾稍加改动,并冠之以“符合我国国情、时代进程和人民需要”推销,其目的何在,不能不令人深思。

  当前,在物权法问题上,我们正经历着一场严重的斗争。斗争的实质,是国内外敌对势力妄图利用物权法打开缺口,进而威逼修宪,以从根本上改变我们党的性质、国家的性质和社会的性质,彻底推翻人民革命的胜利果实。我们的斗争,正是同这些国内外敌对势力的斗争。

  谁是我们的朋友,谁是我们的敌人,这是中国革命的首要问题,也是中国社会主义现代化建设的首要问题。当然,也是物权法争论中的首要问题。有人制造混乱,挑动“内战”。我再次申明,我们的法学界广大学者始终是我们党、国家和人民的可靠学者(台湾广大法学学者亦是我们的同事、同胞和兄弟,他们是善良的、是搞学问的),我们中间的争论,以至与“大会”们的争论,不是学科之争、学派之争、个人之争和校际之争。我们争论的目的,是为了明辨是非,共同对敌,在新的基础上达到新的团结。有了新基础、新团结,才会有物权法理论的深入、法学理论的繁荣,才会有立法的正确方向和全面进步。

 现行法是不能瘫痪的

  草案在与我国现行法特别是基本法级的现行法的相互关系上,采取了重新规定和矛盾冲突规定两种处理方式,从而使现行法大面积瘫痪。这是中外立法史上绝无仅有的奇观。现行法瘫痪,不仅使现行法被肢解得支零破碎,无法继续实施,而且又因物权法本身拼凑“组装”又无具体细则规定、与现行法不一致而无以实施。现行法瘫痪,只能导致现行法“终止运作”、“终止适用”。

  草案对现行法采取如此粗暴无理的处理方式,“大会”们却宣传说草案“是一部成功的法律”。混淆是非、自吹自擂,这哪里有一点社会主义荣辱观的味道呢?长期以来,有一种人养成了习惯,霸道得很,只许别人说好,爱听“把稻草说成金条”;不许别人说坏,连说“总结教训”都不许。凡是他们推行的东西一个都不能碰,是连这些东西的影子都碰不得的。我颠倒黑白人人必须言之曰白,我指鹿为马人人必须言之曰马。时代不同了,这样做下去是不得了的,是要出事的。请这种人在风清月白的时候,扪心好生想上一想。

  这里先指出草案的重新规定;属于矛盾冲突的内容,留待另外场合论及。

  一是,对宪法的重新规定。

  集中表现在第五章。本章为第50条至第72条,共23条,其中11余条关于国家和集体所有权的规定,是重复或基本重复、变相重复宪法的规定。其中不重复的,是草案关于私人生产资料所有权的规定。这属于根本违反宪法原则。

  每一部立法,都要依据宪法规定的基本原则和基本精神而制定自身的具体规定。草案大量重复宪法的规定,属于越位立法,是动摇宪法的根本法地位。

  二是,对《民法通则》的重新规定。

  《民法通则》对相邻关系等己作规定,草案重新规定。

  同时,有些规定改变了《民法通则》的规定。

  三是,对《担保法》的重新规定。

  1995年颁布实施的《担保法》,对保证和抵押、质押、留置、定金两类担保形式做出了规定,符合担保法的内在要求,而且实践证明切实可行。物权法与担保法并不是普通法与特别法的关系,但草案对所谓“物的担保”做了全面重新规定。同时,草案还同《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》的内容存在大量重新规定。

  第193条第二款与《担保法》第4条的规定相同。

  第194条与《担保法》第5条规定基本相同。

  第195条以《担保法》第46条、67条为基础。

  第196条与《司法解释》第80条规定类似。

  第197条与《司法解释》第72条第二款的规定相同。

  第198条以《司法解释》第38条第一款为基础。

  第199条担保物权期限规定与《司法解释》第12条第一款的精神基本一致。

  第200条以《担保法》第52条为基础。

  第201条与《担保法》第33条规定基本相同。

  第202条“可以抵押的财产”款与《担保法》第34条相似。

  第203条与《担保法》第36条第一、二款相似。

  第205条与《担保法》第36条第三款相同。

  第206条与《担保法》第37条基本相同。

  第207条与《担保法》第38条、39条基本相同。

  第208条与《担保法》第40条基本相同。

  第209条与《担保法》第41条基本相同。

  第210条与《担保法》第43条相似。

  第212条与《司法解释》第61条基本相同。

  第213条与《担保法》第48条、《司法解释》第65条、66条第一款类似。

  第214条与《担保法》第49条第一款、第三款相同。

  第215条以《担保法》第50条为基础。

  第216条与《担保法》第51条第一款基本相同。

  第218条与《担保法》第47条相同。

  第219条与《担保法》第53条第一款基本相同。

  第221条与《担保法》第53条第二款相同。

  第222条以《担保法》第54条基本相同。

  第223条与《担保法》第55条第一款基本相同。

  第224条以《担保法》第55条第二款为基础。

  第231条与《担保法》第64条、65条基本相同。

  第230条与《担保法》第63条基本相同。

  第232条与《担保法》第66条相同。

  第233条与《担保法》第64条第二款基本相同。

  第234条与《担保法》第68条基本相同。

  第235条与《司法解释》第93条基本相同。

  第236条与《担保法》第69条基本相同。

  第237条与《担保法》第70条基本相同。

  第238条与《司法解释》第95条第二款基本相同。

  第239条以《司法解释》第94条第一款为基础。

  第241条、242条与《担保法》第71条相同。

  第244条与《担保法》第75条、《司法解释》第97条基本相同。

  第245条与《担保法》第76条基本相同。

  第246条与《担保法》第77条基本相同。

  第247条以《担保法》第78条一、二款、《司法解释》第103条二款为基础。

  第248条与《担保法》第79条、第80条基本相同。

  四是,对《土地承包经营法》等的重新规定。

  草案第十一章“土地承包经营权”的重新规定:

  第129条取自:《农村土地承包法》第16条和《中共中央、国务院关于做好2001年农业和农村工作的意见》第1条。

  第130条取自:《农村土地承包法》第22条 、23条。

  第132条取自:《农村土地承包法》第34条。

  第133条取自:国务院批转农业部《关于稳定和完善土地承包关系的意见》(1995年)第4条 、《农村土地承包法》第34条。

  第134条取自:《农村土地承包法》第37条、38条。

  第135条取自:《农村土地承包法》第26条。

  第136条取自:《农村土地承包法》第27条、中共中央办公厅、国务院办公厅《关于进一步稳定和完善农村土地承包关系的通知》[1997]16号第2条(三)。

  第137条取自:《农村土地承包法》第16条、59条。

  第138条取自:《农村土地承包法》第44条。

  五是,对《土地管理法》和《土地管理法实施细则》等的重新规定。

  草案第十二章“建设用地使用权”的重新规定:

  第131条取自:《土地管理法》第11条、36条。

  第136条取自:《土地管理法》第14条。

  第143条取自:《土地管理法》第4条、《土地管理法实施细则》第4条。

  第144条、145条取自:《土地管理法实施细则》第22条第四款。

  第146条、148条取自:《土地管理法》第6条。

  第159条取自:《土地管理法》第39条。

  第160条取自:《土地管理法》第62条。

  第161条取自:《土地管理法》第4条。

  第162条取自:《土地管理法》第62条。

  第147条取自:《城镇土地使用权出让转让暂行条例》第16条。

  第149条取自:《城镇土地使用权出让转让暂行条例》第4条。

  第152条取自:《城镇土地使用权出让转让暂行条例》第7条。

  第154条取自:《城镇土地使用权出让转让暂行条例》第39条。

  第155条取自:《城镇土地使用权出让转让暂行条例》第41条。

  第150条取自:《城市房地产管理法》第42条。

  第151条取自:《土地登记规则》第32条。

  第156条取自:《土地登记规则》第55条。

  第142条取自:《城市国有土地出让转让暂行条例》第13条。

  六是,对有关不动产登记法律的重新规定。

  草案第二章规定了不动产登记事项。我国现行的与不动产登记有关的立法包括:《土地管理法》第12条;《土地管理法实施条例》第3条、第6条;《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第16条;《城市房地产管理法》第59条;《森林法》第3条;《矿产资源法》第3条;《海域使用管理法》第6条、第19条;《草原法》第3条;《渔业法》第11条;《担保法》第41条。这些法律基本上构成了我国目前的不动产的登记制度,涵盖了土地、房屋、海域、水面、草原、森林、林木、矿产等不动产。

  仅仅“不动产登记”这一项,物权法草案就与现行10部以上其他法律级别的立法重新规定,国内外不可能有先例。

  七是,对物业管理立法的重新规定。

  草案第73条、74条、75条、76条规定建筑物区分所有权的共有和专有,但物业管理条例、地方法规已作相同或相近的规定。

  除这些“相同规定”外,“为基础”、“相似”、“类似”、“基本精神一致”、“基本相同”之类重新规定,弊害更大。立法讲求精当和致密,差一个字、一个标点符号都是不允许的。走、跑、跳、跃都是腿脚动作,但其含义是不同的。体育比赛之“竞走”犯规,多是因为“跑”。单脚离地为走,双脚离地为跑嘛。跳和跃也是双脚离地,但不是跑。跳同跃又有区别。一本书上写道:甲秀才对乙秀才说,你跳过沟去,乙秀才跳了过去,甲秀才说,“此乃跃也非跳也”。酸腐的秀才都懂得一事与另一事、一事的细节与另一事的细节的区别。况且,法学范畴、法律用语与语义学词义不是一回事。法律条文是要实施的,是要界定权利义务界限的,是要承担法律责任的,怎么可以大面积的重新规定呢?

  草案重新规定的内容,大多是我国现行法的基本内容和重要内容。用现行法瘫痪以使物权法法典化的思想和方法,势必造成以下后果:

  其一,割裂现行法律、法规本身法规范之间相互联系、相互作用的机能,因而无法做到法的实现。我1991年引入“法的机能”术语,其含义与德日不同,当时是从法的作用、功能的机理方面定义的。在法学研究上,只说明某一法律、法规的一般作用是不够的,只有揭示它的作用机理的特定性,才能将该法的特定性揭示出来,从而将一法与另一法相区别。

  例如,发热(38oC以上)的机理是什么?可因感冒而发热、因发炎而发热、因焦虑而发热,其形成的机理不同,药方不可能相同。感冒为病毒机理所致,应使用抗病毒类药物治疗;发炎为细菌机理所致,应使用抗菌类药物治疗;焦虑为思想机理所致,应使用精神类药物治疗,如此等等。所言“病毒”、“细菌”、“焦虑”又存在若干不同的类别,由此存在相应的不同机理。只见发热,乱开药方,是治病救人还是把人治死?社会生活中各种同一表象的“病症”成因各异,其法律调整的机理迥然有别。如若对现行法大杀大砍,又主观先验地乱开立法“药方”,难道立法体系不会大乱吗?

  立法体系大乱,是一定天下大乱的。这是无数历史事实证明了的真理。英国1436年颁布了第一个谷物法,规定当小麦和其他谷物价格低于一定价格时,鼓励出口;1463年又颁布一个谷物法,规定只有谷物价格达到或高于禁止谷物出口的价格时,才允许谷物进口。无产阶级在新兴资产阶级的裹挟下同自己的敌人的敌人—封建阶级作战,反对谷物法。1750年后,英国国内粮食已不能自给。1778年提高小麦价格,1815年又提高小麦价格。粮价上涨,资本家压低工人的工资,广大人民群众陷于饥寒交迫之中。人民反抗资产阶级的斗争不断高涨,矛头仍指向谷物法。1818年起,大工业城市的工人和劳苦大众举行声势浩大的集会、游行示威,不顾资产阶级的疯狂镇压,要求取消谷物法和禁止工人结社的法令。1846年谷物法被废除。

  最近,法国人民特别是青年正在进行反对新劳工法案—《首次雇用合同》的英勇斗争。“两年内雇主不需要理由就可以辞退职工”,人民愤怒了!几百万人走上街头。总统放话改为一年,然抗争愈演愈厉,至今不能平息。“不需要理由”,这是强盗的逻辑、法西斯的逻辑。欧美国家的社会保障制度,不是资产阶级的恩赐,而是人民群众坚持斗争的结果。垄断资产阶级对超额剩余价值的贪欲和国家财政的拮据,必然向社会保障制度开刀,只要劳动人民还有一滴血汗、一根筋骨,他们是不会罢休的。这就是阶级斗争,是垄断资产阶级向工人阶级和广大劳动人民的阶级斗争。垄断资本主义是社会主义的直接入口处。历史很可能惊人的相似,社会主义在全世界的胜利不会是久远的了。

  其二,瘫痪的现行法同拼凑而成的立法并存,必然造成法的适用的混乱。

  这些瘫痪的现行法,立法得当,比较符合实际,是有积极效果的,没有理由废止;而如果这样大面积的法律、法规,以及分布于不同法律、法规里的众多条款被废止,这在废法和改法程序上也是办不到的。况且,现行法被草案肢解、改变立法目的后,由于割断了一部法律、法规的条款之间的相互联系机能和作用机能,使该法和相关法群根本无法适用。这里的“法的机能”讲的是一部法律、法规内部条款与条款之间的相互关系问题,是诸条款的和谐一致问题。

  问题还在于,必须研究一部法律、法规与其他法律、法规之间的相互关系。对于这种相互关系,讲的是“法的机制”。

  “法的机制”概念是苏联法学家提出的。我提出的“经济法机制”概念中的法的机制,不是解释为“法律规定”,而是指法律体系中法律、法规之间相互制约、相互协调的机理。前些年在一次会议上,有人大谈法的机制问题,但通篇讲的都是法律规定。我问他什么是法的机制,他回答说法律规定就是法的机制。我进一步问,既然如此,还用“机制”这个词儿作什么呢?他可能觉得是无稽之问。我告诉他,一个人既发高烧又大拉肚子,吃退烧的药,助长拉肚子;吃止拉肚子的药,助长发烧,什么样配方的药既解决发高烧又解决大拉肚子的问题呢,这个药方的配伍,就是机制。其实,在一大系统中,机制是无处不在、无时不有的。老虎少了—狼多了—兔子少了—好庄稼多了,这属于生态机制。

  18世纪前后的立法,与自然经济、简单商品经济和初始市场经济相适应,只问“何人何事、何时何地”,一般不存在法的机制问题。法的机制的形成,需要具备法律规范的大体系、相关关系和整合性三个前提条件,而这些条件只有在社会化大生产情况下才有可能。在当代各国,已经实现了生产社会化、国民经济体系化和经济国际化,国民经济连成一气、国际经济连成一气,因之国内法律也连成一气了。就一国说,譬如制胶企业出了问题,轮胎企业就不能生产,那么包括汽车企业在内的全部走行工业将停产待业。走行工业停产了,公路运输业、仓储保管业乃至第一产业、第二产业和第三产业将受到重大影响,这就需要对整个社会关系、国民经济进行综合、统一、协调、均衡调整的立法;就国际说,超国家垄断形成的“蝴蝶效应”,会是美国华尔街银行打一个喷嚏,不少国家的金融业就要感冒,这就需要国际经济新秩序立法和国家经济主权、经济安全立法。这些都是新法。对于保障国民经济良性运行,传统民商法是无能为力的。

  当代立法,孤立的、分散的立法,部门的、单一的立法主导地位不复存在;传统法的所谓平等主体之间那种一对一的私人自治、一物一权、债权债务,一对一的责任的立法,局限性已越来越大。在这种情况下,只固守那一个传统法的“二亩三分地”,不管其他法,说起来左一个“相邻关系”,右一个“相邻关系”,做起来以邻为壑,那就破坏了法的机制。法的机制无存,是谈不上法的适用的,这种情况下的所谓适用,只能制造冤假错案。

  其三,在已有诸多立法的情况下又重新立法,完全破坏了立法的合理性、科学性,也完全破坏了我国法律体系的稳定性。

  在历史新时期,全国人大坚持走群众路线,充分发扬民主,增加立法工作透明度,推进立法科学化、民主化。正是在这次物权法草案公开向社会征求意见中,全国人大委员长郑重提出,“广大人民群众参与立法,参与管理国家事务”。这是在总结立法工作经验教训基础上作出的重大决策,充分体现了我国社会主义立法原则,反映党心民意,人民群众欢心鼓舞!我们有理由相信,这一决策,必将带来立法工作的新气象,必将开创社会主义法制建设新局面。

  物权法草案全文及其问题,正是在这次开门立法、民主立法中被发现的。

  物权法的这种重新规定,打破了原法固有的法规范间相互联系、相互制约关系,破坏了不同条文的总功能的发挥,割裂了整部法律的逻辑链条、合理结构。这样做,原法的合理性、科学性便无从谈起,拼凑而成的物权法的合理性、科学性也无从谈起。

  草案废弃了《担保法》中的所谓“物权”担保四章,使之无法适用,《担保法》就只剩下“保证”担保一章了。这样做,不仅使《担保法》完整的体系遭到了严重破坏,而且这样的物权法也造成立法资源的浪费,使其实施无所适从。

  担保法上“人的担保”和“物的担保”,其立法目的、立法效果均在于“担保”。保证人对被保证人的保证责任,是财产责任,保证实际上是以保证人的财产作为担保。这种保证担保,能够形成对被保证人财产的补充,以保证权利人财产权利的实现;而抵押担保、留置担保等物的担保,虽然直接用以担保的是财产,但法律上设置担保的目的,是为了保障债的切实履行,在于保障当事人在未遭到损失之前,即可保障债权实现。由此而论,在担保法中,“担保”才是题中应有之意,物的担保和人的担保只是担保的两个形式方面。债的发生是担保的前提,而物的担保又是债权债务的担保。很显然,把物的担保放到担保法里,是合理的、科学的。

  从总体上看,现行法没有过时,正有效地调整着我国社会关系的相应方面,这是第一。第二,法的施行、废除是需要经过一定程序的,不是几个人随心所欲说废就废,说立就立的。草案使现行法如此大面积瘫痪,目的不得而知。

  有些人对待现行法有一个怪逻辑。最近,联合国拟决定简化汉字为工作文字,小马哥在美国立即表示反对。我们就从这里打比方。“简化汉字是中共推行的—我反中共—所以我反对使用简化汉字”。应用这个三段论可得:“现行法是过去制定的—我与时俱进—所以我废弃现行法”。谁都知道,推理的前提条件必须充分,前提条件不充分,结论一定是错误的。简化汉字是国家语委会制定并推行的,你反中共与使用简化汉字有何关系?反共的市场经济拜物教教徒们,那人民币上印有中共领袖头像,你们为什么一见人民币就眼睛特别放出异采呢?政治上的疯狂,一旦与金钱贪婪绑定一起,灵魂会是怎样的扭曲和丑恶?同样的道理,以为与时俱进就是要废弃现行法的思想方法,是落后的旧思维,是行不通的。

  使现行法大面积瘫痪,这里有对我国现有立法体系的态度问题。几年以前,在讨论立法规划中,出现了是“社会主义法律体系”还是“市场经济法律体系”术语的争论,后来不了了之。应当说,这场争论关系到我国到底要建立什么样的立法体系问题。如果按照西方国家的立法模式建立“市场经济法律体系”,则势必否定现行法律体系,走上一条对现行法抛弃或废除之路。这是一条半殖民地半资本主义法制的不归路。物权法或是这条不归路的先兆?

  人民日报2005年9月21日的《人民时评》指出,在过去的立法实践中,各级立法机构也曾以不同方式征求公众意见。但有的时候,公众提出的一些合理建议,往往难以充分反映在最后颁布的法律条文中;有些公众强烈反对或存在较大争议的条文,即使缺乏可操作性,却仍会留在颁行的法律文本中。这不但影响法律的权威性,而且还成为一些法律频繁修改、废立的一个重要原因,有损于法律的相对稳定性。上面这些话讲得十分中肯,草案应当引以为戒。

  国内外敌对势力妄图亡我之第一步,是摧毁社会主义经济基础,下一步目标就是上层建筑了。摧毁社会主义上层建筑,首要的是摧毁社会主义法律体系。他们要改变我国法律体系的“颜色”。他们太憎恨“红色”了,一看见“红色”,就象斗牛场上公牛看见红布一样。他们搞“颜色革命”,是为了建立资产阶级专政。从苏东国家和独联体国家的蜕变过程看,走狗总是要“走”,假共产党人在床边“走”动,他们也是睡不好觉的。归根结底,最后他们还是要把假共产党人推到一边,把骨子里具有一贯反共、反社会主义、反人民基因的人扶持上台。这是我所理解的“颜色革命”。

注:本文原刊于乌有月刊第二十二期,2006年4月20日。

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