内容摘要
19世纪末实证国际法的兴起过程，也是国家在国际法规则体系中逐渐占据核心地位的过程。自然法理论强调国际秩序在自然理性下的普适性，在自然法框架下，国家是实现自然客观法律秩序的工具或者载体。19世纪末实证国际法将国家作为唯一主体，逐渐确立了国家理论问题的根本地位。国家意志作为建构国际规则体系的基石，国家同意也成为国际法的重要渊源。19世纪的德国公法学家通过国家理性理论给国家赋予了拟人化的道德色彩，将国家视为拥有独立意志的人格。而这种国家理性意志为19世纪实证国际法的诞生提供了基本的社会学假设。更重要的是，理性国家给国际秩序的建构打开了更加广阔的伦理空间，拥有自主意志的拟人化国家自然就可以被强加上道德判断，它们因此拥有“文明等级”和“历史进程”，有了相互之间“承认”的可能。19世纪末的文明层级论、承认原则、国联委任统治体系、二战后的人权话语导致国际规则变动的深层结构性动因都来自对国家概念的重构。19世纪末以来的国际法史，是不断定义国家的历史，是不断界定和想象“野蛮人”的历史，是在文明与野蛮的想象对立中不断建构自身国家标准正当性的历史。每一次国际法体系的重铸，客观上都是对“文明与野蛮”国家，“先进与落后”国家，“成功和失败”国家的再定义。如果说国家是国际法渊源的核心，那么国家理论本身所指向的多元主义和国际法的普遍主义之间，存在着化不开的结构性矛盾。而这种结构性矛盾恰恰是以建立普遍秩序为初衷的国际法却反而持续遭受帝国主义批判的根本原因。
引言：国家、帝国与“他者”
国家在当代国际法中的地位自无需多言。19世纪末和20世纪初实证国际法兴起时国家曾被视为国际法体系的唯一主体，国际法调整的关系为国家间法律关系，国际法规则的效力来源于主权国家的直接或间接同意。上述对国际法看似平淡的定义，其实高度化约地揭示了国家(statehood)在国际法中的核心地位。
然而，容易被忽略的问题是，国家概念和国家理论问题在国际法中要么被视为不证自明的逻辑起点抑或不必证明的学科假设;要么将国家地位问题作为事实问题而非理论问题——民族国家在欧洲的崛起事实上取代了传统的基督教秩序(Respublica Christiana)。的确，民族国家的事实性存在为国家理论在国际法中不可撼动的地位提供了存在论层面的解释。但本文主张，国家理论问题，或者更确切的说，国家作为拥有理性意志的道德化实体(moral person)，不仅是自然法传统和19世纪末实证国际法在法律渊源层面的分水岭，更重要的是倾覆了传统自然法普遍主义的国际秩序思考模式，国家理论也在国内法(国内秩序)和国际法(国际秩序)两个范畴之间划上了一道永远无法缝合的界限。自此，对国际秩序的建构，都掣肘于以国家为主体和界限的国际国内二分法。19世纪末之后，任何国际主义理念的建构，国家地位都是避无可避的问题，这也正是为什么20世纪国际法中无论是以劳特派特为代表的自然法复兴，还是以凯尔森为代表的分析法学派，两者的普遍性理论都要前置性地解决甚至是批判主权国家。
但关键在于，若说国家是“想象的共同体” 的话，要为这种凭空的想象正名，国家理论就不应仅仅局限于霍布斯或康德式的纯粹哲学性想象，应同时作为一个社会学意义上的描述性概念;而作为概念的“国家”也不能完全诉诸马基雅维利和亨利·罗昂(Henri Rohan, 1579-1638)式的将国家单纯视为理由或者利益层面的存在(Ragion di Stato, Raison d’Etat)：前者将国家抽象为中性哲学概念，以致无法从存在性层面回应民族国家的冲突性和多元性这些事实问题;而后者过分的实务性和利益性倾向却导致了国家(或者说主权者)在涵义层面的不稳定性，这种不稳定性让“国家”无法作为进一步理论建构的基础概念。黑格尔的国家学说，为国际法中的国家理论建构提供了基本的哲学和社会学假定。黑格尔将国家视为拥有独立理性意志、实现自己利益的客观现实存在，而不同国家因其历史性和民族性有自身的独立意识(self-consciousness)和伦理,黑格尔甚至将国家视为一个绝对的终点(absolute end)，再也没有高于国家的秩序。黑格尔的国家学说，首先将国家在哲学上抽象为具有意志的存在，当然这种霍布斯式的论证很难称得上是创举;但黑格尔的贡献在于将理性、历史性和民族性杂糅在国家理论中，让国家不仅具有康德式的哲学性，更是给国家赋予了社会学层面的特殊性根基。黑格尔国家学说的影响是显而易见的：黑格尔的国家理性意志学说被19世纪德国公法学家耶利内克系统借鉴进国际法。本文认为，黑格尔国家概念中要兼顾哲学抽象和社会现实的两面性，造成了国家理论的根本结构性矛盾：第一，为避免陷入纯粹精神和哲学层面的抽象，黑格尔认为国家是建立在特定群体的历史意识基础上的;第二，但为解释在国内国际层面国家主体的权威性问题，就必须将国家再次抽象为理性的实体，国家代表的是群体利益的理性意志。19世纪末的国际法沿袭了国家理性理论，这种结构性悖论也被带入国际法体系中：国家主权是一个多元主义概念;但基于国家建立的国际法体系，却是普遍主义体系。
从后殖民主义视角对国际法提出的批判，一般得出的结论为：国际法不过是帝国为维护自身利益的工具。而实证国际法自诞生之初就与帝国秩序和殖民历史是同构的，国际法与殖民历史相互裹挟的事实更加深了后殖民主义批判的说服力。“文明”与“主权”是19世纪末国际法教科书中国家概念的重要内容。“文明”作为国家的内部构成要素，“主权”作为国家对外的行为能力，支撑起19世纪末实证国际法的正当性和渊源基础。但这种国家要素同时又是欧洲中心主义的，19世纪末国际法学者通过对国家理论中的“文明”和“主权”的不断解释和再定义，将非欧洲社会排除在国际法律秩序之外。国家是否能享受国际法上的主权权利取决于国家的文明程度。
从现实性和历史性角度对国际法的批判固然是有说服力的。诚如安东尼·安吉教授所说：“帝国主义是国际法学科的特征和其运作中的要素”。然而，本文主张，国际法的帝国主义也是结构性的。杂糅了特殊性和普遍性的国际法，在逻辑结构上永远无法逃脱“帝国主义”的标签。从历史上看，“理性意志国家”是一个浮动的概念，是处于不断定义和再定义的过程中的。国家理论可以是耶利内克所主张的“领土、人权和主权”(Staatsgebiet, Staatsvolk, Staatsgewalt)三要素，可以是伯伦知理的“国家有机体人格理论”，可以是康德的“共和国”作为基本政体和“普遍历史”作为目标，也可以是黑格尔的“世界精神”中的一部分。那么，自然便也可以是19世纪末实证国际法中的“野蛮国家”、国联体系中的“被委任统治国家”和二战后的“暴政国家”和“失败国家”(failed state)。“国家”是一个极具延展性的概念，为国家概念在不同时期赋予不同的含义，是重新建构国际法秩序的主要方式。但问题在于，普遍性和一般性是国际法的应有之意，而当这些源于特定区域特定民族的国家概念被作为一种普遍国际规则(甚至以武力相威胁)进行主张时，不符合该规范意义国家标准的社会，就是“不正当的”甚至是“违法的”。正如有批评者指出的，这种“不正当”不仅是对特定抽象国家在国际法规范层面的否定，更是对国家背后所代表的文化、制度和历史的否定。自然地，规范法律层面上的“合法”和“违法”判断在国际法普遍标准下就变成了国家之间在道德上“自我”与“他者”的高下之分。
本文主张，国际法中国家概念和国家理论的演化变迁，能为我们理解19世纪末期以来的国际法史提供一个全新的视角。一方面，本文是“历史性”的，本文以时间的顺序选取国际法史上的重要概念和制度：19世纪末的“文明层级论”，国联时期的“委任统治制度”，二战后的“人权与主权”，揭示从19世纪末期以来以国家为核心的国际法体系通过对国家理论的重构，以不同话语形式维持着一套“文明与野蛮”，“先进与落后”，“民主与专制”，“人权与暴政”的国家高下之分。另一方面，本文又是“概念性”和“结构性”的，本文试图揭示国际法的帝国主义特性深深植根于它的特殊性和普遍性二元结构悖论之中。国家的多元性与国际法的普遍性之间存在无法化解的内在冲突，当国际法的普遍性义务源于特定国家对自身标准的表达时，国际法秩序就无法逃脱帝国秩序的批判。
一、19世纪德国国家理论（Staateslehre）：国家的理性自我立法
“国家”(state)和“主权”(sovereignty)并不是19世纪末国际法的特有概念。对主权者和国家地位的概念性探讨，也许如果不回溯到文艺复兴时期但丁的《论世界帝国》和马基雅维利的《君主论》，也许我们就无法回答欧洲宗教改革时期格老秀斯和霍布斯的国家理论是如何在理性自然法的知识土壤下生长，也为后来德国学者的国家理论建构打开了广阔的世俗空间。但本文并不是对国家理论的历史性梳理;如今的政治学科对国家理论的研究侧重国家的具体表现形式和其演变，本文也不试图探讨这些问题。本文关注的是国家理论问题，或者说理性意志国家作为国际法的主体，是如何在19世纪末国际法中获得核心地位的，该国家理论的提出是为了解决当时历史情境中的何种问题，以及又是如何奠定了实证国际法的根本结构性矛盾。
詹姆斯·克劳福德教授(James Crawford)在其成名作《国际法中的国家建构》中曾主张，国家的建构是由国际法所主导的，并不受单个国家的意志所决定。昆丁·斯金纳(Quentin Skinner)也曾说过，国家的概念——其本质、权力和对国家命令的服从等问题，是欧洲政治思想中最重要的部分。毫不夸张地说，当代国际法中的国家建构，或者说国家理论问题在实证国际法中获得核心地位，是由19世纪的德国公法学家实现的。国际法中国家的概念性基础，与德国公法学家在整个19世纪对德意志帝国统一前后的国家地位(statehood)的思考和德意志身份认同的建构分不开。19世纪的德国国家学(Staatslehre)理论的核心问题，是如何从哲学的角度为国家地位提供理论上的解释，同时探讨德意志国家立法的权威来源。这与19世纪德国公法学家在两方面的学术焦虑相关：一方面，要为德意志帝国的国家地位的权威来源和帝国法律有效性提供哲学上的解释;另一方面，又要让德意志国家地位问题在国际法和当时欧洲的国际秩序中能自圆其说。
普芬道夫1672年出版的《论自然法和万民法》中将国家定义为：集合的道德性人格，是由契约团结起来全体的意志，来捍卫共同的和平和安全。显然，这是霍布斯式的国家定义。正如在引言中提及的，黑格尔的国家理论在维持抽象哲学性的基础上，为国家赋予了现实基础。黑格尔对国家理论的贡献和奠基，并不仅仅在于对卢梭和普芬道夫的契约论思想进行批判，黑格尔认为社会契约论只是哲学的抽象——实际上根本不存在先于国家而存在的“社会契约”;更重要的是给国家赋予理性意志，而基于民族精神(Geist)建构的“理性意志”国家是德国国家学中影响19世纪末国际法建构的核心主张。国家意志在19世纪末国际法真正获得了基础性地位：就如同个人一样，意志是国家义务、承认和缔结条约的渊源。但更重要的是，也因归功于德国法学家的是，“国家意志”同时拥有了历史性和社会性基础：国家是建立在特定领土和人口上的法律和政治权威，国家背后折射了该群体在历史(民族)和地理(领土)上的特殊联系，因此民族国家是自主和多元的。国家之所以被赋予民族性和历史性，之所以黑格尔的国家多元主义和没有超越国家之上秩序的观点能被德国法学家接受，本质上源于德意志民族的身份认同和国家建构的紧迫感。格贝尔在其1865年《德意志国家法的基本特征》一书中就毫不讳言地指出，国家的权力来源是国家作为拟人有机体的意志力，德意志民族意识的觉醒才能让国家成为最高的法律人格。正如科斯肯涅米(Koskenniemi)所说，19世纪德国学者的哲学性思考奠定了国家学和国际法学的学科基础。因为对国家理论抑或国家要素的表达，本身就对国家内部与外部之间的界限(领土)，渊源(权威)以及基础(民族)等问题有着强烈的暗示。在19世纪的德国，处理国家外部关系的国际法本身就是国家理论的一个延伸。国际法甚至曾一度被认为是德国公法的一个分支。
伯伦知理(Johann Caspar Bluntchli, 1808-1881)是国际法学者中系统讨论了国家理论的德国公法学家。伯伦知理深受萨维尼历史学派的影响，他反对机械将国家看作工具和机器，而是主张从历史学派的角度将国家看成是与机器相对的“有机体”。“有机体理论”(organic theory)是伯伦知理提出的系统性国家理论，虽然“有机体理论”随后被格贝尔-拉班德(Gerber-Laband)学派的唯意志论实证主义所批判，但伯伦知理的贡献在于从历史和哲学的角度对国家概念的建构。伯伦知理认为极端的历史主义会导向经验主义，而极端的哲学视角会带来空想(ideology)，应当以兼具抽象和事实的哲学和历史方法来分析国家概念，才是对国家理论的正确理解：国家是一个道德有机体(moral organism)而不是某些观点和理念的集合。国家是一个道德(区分于自然)“有机体”，具有和自然人一般的人格和道德特性;拥有理性意志和精神。国家体现了特定民族独自的生活特征，而不同的国家，与不同的自然人一样，在精神、特征和形式上都存在差别。伯伦知理接着马上主张道，历史学派止步于将国家视为特定民族的有机体，而哲学对国家理论提出了进一步的要求：人类共同的本质会促进建立普遍国家或普遍帝国。但伯伦知理也许自己也意识到了，“道德有机体”和“普遍国家”本身就是思想理念，这是在规范性和描述性之间的折衷，为兼顾哲学和历史，伯伦知理的国家理论最后也是在历史经验主义和哲学形而上学空想之间摇摆不定。
1871年之前，国家有机体理论将自身视为德意志民族的法律性表达。在德意志统一之后，这种表达方式逐渐被国家立法所取代。因为在1871年德意志统一后，德意志帝国颁布了大量的实体性法律，德国公法学家再也不需要像他们的前辈那般，只能不得已地从哲学和德意志文化的抽象层面去讨论国家的正当性问题。正如米歇尔·施托莱斯(Michael Stolleis)所言，“当有效宪法法律处于重要地位之时，对国家正当性基础进行思考的需要就减少了，这在德意志帝国成立初期尤其明显”。逐渐的，对何为国家概念和理论的探讨转向了以拉班德为标志的唯意志法律实证主义，法律是国家立法者意志的命令。拉班德的法律形式主义，其实是将德意志国家的实质正当性和形式正当性问题分离开来，法律的任务仅限于形式正当性的讨论。
伯伦知理的国家理论侧重从哲学和历史学的角度论证国家概念和正当性，而拉班德的唯意志实证主义将国家完全抽离于社会和哲学这些无休止的讨论，给国家赋予了法律形式层面的独立特征：德意志的正当性来源于其联邦统一的事实。而格奥尔格·耶利内克(Georg Jellinek, 1851-1911)则是19世纪以来德国公法学家对国家权力和法律效力论述的集大成者，他在解决了国家权威性问题的同时，也基于理性意志学说为国际法约束力提供了有说服力的论证方式，而这种论证奠定了19世纪末以来实证国际法的基本理论架构。1900年出版的《国家通论》一书是耶利内克对国家理论和国际法的系统性总结。耶利内克认为，国家同时作为社会学和法学的“两面性”概念。在社会学意义上，国家是特定意志运用国家机构行使权力;而在法学视角上，国家是立法主体，个人通过国家行为制定的法律具有约束力。耶利内克的贡献在于，一方面，从社会学的角度对唯意志法律进行限制，“国家周围所处的环境会给国家施加约束”。这在国际法中尤为重要，因为国际社会不存在超越国家的主权者，唯意志论会导致在国际社会中的国家可以根据自身喜好任意否定国际法的效力。另一方面，耶利内克又维持了实证主义所主张的法律自主性，与国内法一样，国际法的拘束力也来源于国家的“理性意志”，也即是“国家的自我立法”(self-legislation)。而这就超越了俾斯麦政府将国际法单纯看成是“权力政治”的工具主义视角。耶利内克以社会学和法学的折衷国家理论，同时为国内公法和国际法提出了一套统一的效力来源方式：法律效力来源于国家理性自我立法，而国家理性意志受到客观环境的限制。“法律建立在意志的基础之上，但应以一种理性的途径表达，因为意志是受到环境限制的。合作需求让国家将对方视为法律主体，他们之间的相互承诺让国家为共同利益合作”。而“国际社会相互依赖”(interdependence)，也成为19世纪末实证国际法学者对来自如约翰·奥斯丁等学者对国际法约束力质疑的教科书式反驳。
“国家通过自我立法的意志表达，从而以国际规则来约束自身”成为了一战前德国公法学家普遍接受的观点。显然，“国家能够在不违背自主性的情形下，通过意志约束自我”。而到19世纪末期，特里佩尔在其广为传阅的著作《国际法与国家法》中，将国际法和国内法均视为国家理性意志的立法结果，这个观点在当时已经被欧洲学者广为接受。然而，如果说伯伦知理哲学和历史性的国家理论，和耶利内克的社会学和法学的国家理论，通过折衷或者引入国家二元性，一方面避免国家概念沦为纯粹的哲学构想;一方面也让国家理论与复杂多样的历史现实之间持续保持张力的话。那么这种折衷的国家理论在避免陷入哲学和历史任何一方的极端立场的同时，也给国家理论带入了哲学和历史视角本身就存在的问题。
当然，如伯伦知理所说，在国家理论中，哲学规范和历史事实可以相互补充和纠正。但二者之间的张力——无论是哲学与历史，还是法学与社会学之间——却让国家理论在适用中永远被这两种不同主张所牵掣。因为，国家并不只是一个空洞的概念，国家理论在提出之初就是为了回应国家背后所包含的特定民族历史、传统和土地等错综复杂的联系。在这个意义上，国家概念哲学抽象背后是一系列具体的历史记忆和群体意识。而这种历史和意识的异质性，让国家概念除了指出这种文化异质性之外，却再也无法在伯伦知理所主张的“有机体国家”和耶利内克主张的“国家合作”之上走的更远。因为，国家理论的正当性深深植根于其中的特质和多元特性，任何建立在这种多元主义基础上的普遍主义主张，无论是“世界国家”还是“普遍历史”，还是试图以“文明”和“人权”标准在国家概念上进行的各种重构，再也无法在结构和逻辑上与国家理论实现自洽：国际法与国际主义，更是如此。
二、文明层级论：“文明标准”、历史进程和殖民主义
“文明”(civilization)并不是一个严格的法律概念。但毫无疑问的是，在19世纪末期，“文明标准”与其他国际法概念一起建构起来的实证国际法体系，一方面将所谓的“野蛮”和“未开化”社会排除在国际法的适用范围之外;但另一方面通过该“文明标准”，国际法又将自身塑造成具有一定开放特征的体系。只要“野蛮国家”通过变革法律和完善政府体制，符合欧洲提出的“文明国家”的标准，就能够被重新接纳进国际社会大家庭。19世纪末国际法“文明”话语如何提出，怎样提出以及客观上具有何种效果，已有著作做出详尽分析，这里无需赘述。
本文想指出并探讨的是，“文明标准”是如何与19世纪德国公法学家塑造的理性国家理论相契合，从而以给哲学和社会学意义上理性国家的中性概念赋予了文化层面的偏见，以及这种建构为何在当时帝国殖民背景中是可能甚至是必要的。正如第一部分指出的，耶利内克将国家理性意志系统引入德国公法的国家学理论中，以解决德意志统一后的国家身份认同和正当性问题：一方面国家立法的内部效力;另一方面国家在国际社会的行为能力问题。德国公法学家的国家学理论建构，解决的完全是德意志帝国的国家地位和权威正当性问题，以国家为基础建构普遍国际秩序并不是德国公法学家当时首要考虑的问题。
而19世纪末期的国际法学家在继承理性国家理论的同时，也以达尔文进化论式的“文明层级”标准重构了国际法中的国家概念。因为按照耶利内克的国家概念，只要符合：领土、人口和权威三要素，客观上就构成主权国家。许多东方古国例如中国和奥斯曼土耳其都在客观上符合了这些要素。在殖民主义历史背景下，欧洲国际法学家在国家理论中引入了“文明标准”，虽然特定非欧洲国家符合了国家的客观要求，但因为它们是非文明或半文明的，因此不能进入国际社会。早在1836年，亨利·惠顿在其《国际法原理》一书就认为国际法是“文明和基督教国家间的”法律。但往往容易被忽略的是，惠顿在书中同时指出“并不存在普遍的国际法”，“国际法是在有相似起源、生活方式和宗教的民族间进行适用的特殊性法律(a particular law)”，“欧洲与美国之间的文明基督教国家的国际法，与欧洲和穆斯林国家之间的国际法，是不一样的”。 其实，惠顿的主张恰恰体现了国家理论的特殊属性，因为国家在历史上的习惯、生活方式和外交实践存在差异，因此国际法不像自然法那样具有普遍的约束力，而詹姆斯·雷迪在其1842年的著作中也认为“国际法”是欧洲国家的之间外交实践的产物。
如果说惠顿和雷迪只是简单基于外交实践的事实将国际法定义为欧洲国家间的外交法律的话，那么以“文明标准”对国家理论进行的系统性重构，则开始于19世纪末期。因当时欧洲在海外的殖民活动极具攀升，而且1884年柏林会议之后欧洲国家开始以国家官方介入的方式替代之前的私人殖民活动，这时被殖民地国家在国际法中的地位就成为摆在国际法学者案头最迫在眉睫的问题：如何在已有的国际法框架内为殖民活动提出新的解释?抛离外交实践，从“欧洲文明”和“欧洲文化”的角度重新界定国际法，是19世纪末20世纪初实证国际法的最重要特征。威廉·霍尔直接表述道，进入国际社会家庭的条件就是“继承欧洲文化”，而简单的条约关系并不等同于进入国际法体系。最知名的是洛里默在其《国际法机制》一书中对社会就文明、未开化和野蛮进行的层级区分。只有符合“文明标准”的社会才能成为主权国家进入国际法体系。简单而言，通过“文明层级”或者“文化”假设，国际法学家严格将国际法定义为欧洲文明的产物，因此不适用于非欧洲国家。但是同时国际法又保持了一定的开放特征：在该基础上国际法的文明使命是开化非欧洲国家让其进入国际法大家庭。
对“文明标准”的讨论，极大地塑造了19世纪末的实证国际法。同时，“文明”概念所具有的灵活性和宽泛性恰如其分地在社会学和人类学层面正当化了19世纪末期欧洲的殖民扩张。国际法的文明使命便是通过国际法让非欧洲社会摆脱野蛮状态。在这个基础上，国际法学家首要任务自然就是明确在国际法层面何为国家理论的“文明标准”。威斯特莱克认为是否具有“政府”是文明国家的重要标准;道德特征和生活习惯与“文明”无关。同时威斯特莱克也承认某些非欧洲国家符合了“政府”文明标准：“人们过着自身复杂的生活形式，他们有自己的家庭关系、刑法以及管理模式，这些构成了亚洲的那些古老帝国”。但即便如此，威斯特莱克依然认为欧洲和非欧洲社会之间存在巨大的差别，在欧洲与文明亚洲帝国之间只能适用特殊的国际法规则;而对于非洲等未开化社会，“主权”这一概念根本就无法适用。
与威斯特莱克不同的是，洛里默从国际法的承认原则去探讨文明标准。他在其《国际法机制》一书中直言不讳地说，欲将人种学的内容引入国际法的研究。而将人种学引入国际法，洛里默除了得出他臭名昭著的文明/半开化/野蛮的社会层级区分之外，还有他将“国际承认”作为主权国家地位的正当性来源的论证。承认是国际法的基础，国际权利和义务在逻辑上和法律上都是从国际承认中产生。洛里默认为，国际承认分为“绝对政治承认”(plenary political recognition)、“部分政治承认”(partial political recognition)和“自然或人道承认”(natural or mere human recognition)。自然，国际法权利不适用于仅获得“人道承认”的野蛮人，但国际法学者应明确野蛮人获得“部分承认”的标准。洛里默著作中所说的承认，并不是客观的文明标准，而是国家的主观声明，是一个事实原则。因为没有超越国家之上的组织，承认是两个独立国家的双方关系，是独立政治实体对其他实体具有独立政治存在、能履行国际法职责和享有权利的主观评价。承认是获得进入国际法家庭的条件。从这种国家相互关系的角度，洛里默认为，在国家进程中，半开化国家处于文明与野蛮的过渡阶段，因此虽然文明国家部分承认了半开化国家，但是欧洲国家在半开化国家中依然可以设立自己的法庭，在他国领土中享有独立的管辖权。
无论是“政府”作为威斯特莱克的客观文明标准，还是洛里默提出的“承认”作为文明标准的主观认可，抑或国际法研究院1875年在特维斯(Travers Twiss)主持下进行的国际法在东方国家适用性的研究，都无法给“文明”提出国际法学科所宣称的客观性标准。无论是“文明”“政府”还是“承认”作为非欧洲国家进入国际法体系的标准,在这些欧洲中心的标准下，非欧洲国家要么被归于劣等文明因此在国际法的适用上附属于欧洲国家，要非干脆被归于野蛮社会而完全不享受任何国际法权利。同时，这些标准的具体内容是十分宽泛的，无论是政府形式还是需要欧洲国家承认，客观上都是欧洲将自己的国家想象——无论是威斯特莱克的政府组织形式还是洛里默的基督教国家主张——强加给其他历史传统的帝国逻辑。
正如第一部分所指出的，19世纪末期德国对国家地位的哲学性讨论奠定了19世纪末国际法国家理论的基本框架。但对于德国公法学家而言，国内法与国际法依然是两个不同范畴的概念。以欧洲国家模式为基础的“文明标准”，作为国内层面的宪制和国家正当性渊源固然没有问题。但19世纪的国际法学家需要解决的问题是：(欧洲中心主义的)国家概念和国家标准是否构成一般性的国际法规则?这个问题的结论并不是不言自明的。安东尼·安吉教授认为“社会”而非“主权”概念是19世纪末国际法的核心概念：非欧洲社会不属欧洲文明，因此不能享受国际法上的权利。因此“欧洲社会”才是主权国家的真正“文明标准”。安吉教授的结论固然是正确的，但是这也只是结论而不是证明过程。这依然无法解决“欧洲文明国家”标准在19世纪末国际法学家眼中为何被赋予了一般性规则的效力，从而所有非欧洲国家都必须按照此标准变革自身制度?
仅仅出于欧洲社会与其他社会存在历史上差异，无法得出“文明国家”普适性效力的结论。这个问题的回答需要回溯到19世纪末的社会学和人类学理论。不仅是国际法学家，19世纪末的欧洲社会笃信“历史进程论”(historical progress)和社会达尔文主义,该历史观认为社会的“发展”和“现代化”(modernity)是单方向的进程，而欧洲作为文明社会相对于非欧洲社会而言处于更高层次的社会形态。这种历史单一进程的假设实际上预设了国家的高下之分，因此基于欧洲社会的“国家理论”在单一进程的必然历史规律中获得了普遍性的效力。同时，通过人道主义的论证，欧洲国际法学家将“文明标准”视为人性的普遍诉求。在异化欧洲与非欧洲社会的同时，却通过人性的人道主义论证将非欧洲地区囊括进欧洲自身的普遍性概念之中，而同时消除了国家概念本身的身份特征。在这个基础上，是否符合“文明标准”就成为了非欧洲社会是否遵守欧洲为它们创设的规则和制度。
三、国联体系中的国家理论：被委任统治国家与文明标准
在第一次世界大战之后，因美国总统威尔逊的十四点计划，以及当时欧洲内部的反殖民主义浪潮，现存的国际秩序已经无法延续19世纪末简单粗暴地以“非文明”武断地将非欧洲排除于国际法体系之外的论证方式。同时日本、奥斯曼土耳其、中国的崛起以及其他非洲国家的民族自决呼声也让欧洲外交家意识到传统的殖民统治框架已经无法妥善解释和正当化殖民国家的殖民行为。
因此，国联体制下的委任统治的逻辑和初衷，在根本上是对19世纪国际法将非欧洲国家标签化地归结为“非文明”和“非主权”的一种拨乱反正，同时也是在殖民主义历史事实的基础上，以一种新的国家理论话语建构来正当化欧洲主导的国际秩序。20世纪初比利时国王利奥波德二世在刚果自由邦的残暴统治，以及出于对德国和土耳其殖民地的管理需求，欧洲国家的殖民统治和对战败国殖民地的接管，需要新的解释。委任统治体系的创设初衷，是通过国联体系接管一战战败国的殖民地，通过国际机制的监管让殖民地逐渐走向独立国家和完善政府，是反对“殖民帝国主义”的产物。但像所有的普遍性规则都难以避免的宿命一般，国联体系下的国际法学家们在该目标下亟须一套国际法语言来解释19世纪长期作为欧洲殖民地的国家地位问题以及国联体系下委任统治的正当性问题。本文认为，委任统治正当性的证明过程也是“被委任统治国家”概念的阐述和建构过程，而这也客观上延续了19世纪末的“文明国家”标准。
19世纪末实证国际法遵循严格的国家主权理论，主权国家的内部事务不是国际法管辖的事项范围。而国联体系中的国际法学者，将委任统治问题和内部主权的问题详尽地囊括进国际法的讨论中。正如国际法学家麦克奈尔指出的，内部主权和外部主权无疑是紧密联系在一起的，特定的政府形式能对国家的国际行为产生决定性的影响。如果说19世纪末的国际法是通过欧洲和非欧洲之间社会和文化的异质性来排除国际法在非欧洲国家的适用，那么委任统治，一方面从国际法上将国家内部能力与外在国际行为产生关联，认为只有拥有“内部自治”和“外部主权”的国家才能具有国际法的主体资格;而另一方面主张欧洲能通过主动治理让委任统治地真正实现自治。国联体系与19世纪末期国际法的根本性区分在于，国联体系下的国际法学家希望能通过国联的委任统治体系让传统的殖民地在欧洲国家的帮助下主动过渡到能够进行“自我治理”的主权国家，而非仅是像他们19世纪的前辈那般，仅给“文明国家”提供识别的标准。如果说19世纪末国际法只是被动地将非欧洲社会排除在国际法适用范围之外，那么20世纪初的国际法学家则希望通过国际法机制主动让传统殖民地逐渐过渡到主权国家。在这个假设下，19世纪末的文明/野蛮区分已经被彻底抛弃，委任统治再也不像殖民主义那般是单一国家谋取利益的手段，而是国际社会整体的“文明进程”。正如《国际联盟盟约》第22条所主张的，对于尚不能自立于现代世界的殖民地，“委任统治地人民的幸福和发展，是文明世界的神圣责任”。
委任统治的正当性是通过批判传统欧洲殖民主义而实现的。在一战之前，欧洲国家在非洲的领土争夺和划分，将特定的殖民土地归于特定欧洲国家的“主权”之下，从而排他性地享有该殖民地内的一切政治权利。而委任统治是通过“国际托管”(international trusteeship)的方式，避免了欧洲主权在殖民地领土的排他和独占地位。进一步的，如果在殖民地发生了争端，则殖民国家的利益将会极大程度上主宰着争端的解决，却牺牲了当地土著的利益，而委任统治的国际机制就能克服该弊端。虽然两次大战期间有大量国际法学者主张委任统治相对于传统殖民帝国统治的优势，抑或在国联体系和委任统治委员会的监督下如何能更好地保护土著利益和国际社会进程;然而，这些为委任统治提供正当性的主张，只不过是问题解决导向的实务性论证。本文想要探讨的是，既然传统的“文明与野蛮”标准已经无法在新的国际秩序中适用，那么欧洲国家又是如何通过一系列新的国家理论论证，一方面客观上延续了19世纪末殖民统治的事实;另一方面又在概念上将委任统治与传统殖民语境的残暴之间划出一条泾渭分明的界限。
首先，国际法学家区分了国家主权和主权权利，因此虽然在国际法上被委任统治国家依然保留自身主权，但与主权权利相关的一系列外交和经济职能均被让渡于欧洲国家。《国际联盟盟约》存在的问题是，并没有对被委任统治国家的主权归属问题作出明确规定，因此该主权是归于被委任统治国家自身，抑或委任统治国家，还是归于国联，并不明朗。在就盟约进行谈判的时候，盟约的草案条款已经明确协约国不能兼并战败国殖民地，加上威尔逊的极力反对，委任统治国家对殖民地主张主权并不可行。但殖民地的主权的悬而未决不仅会招致后续争端，同时也动摇委任统治的理论正当性。正如时任美国国务卿罗伯特·蓝幸指出的，大部分国际争端都是主权冲突引起的，委任统治体系必须从哲学逻辑上解决主权问题的法律模糊性问题。但因为盟约的模糊性，委任统治自 诞生之日起，就围绕殖民地的主权问题展开了剧烈的争论。昆西·赖特认为，如果盟约并没有将主权授予任何一方，那么在法律上主权不属于任何一方，主权也无法赋予被委任统治社会因为他们还无法“自立于现代世界的残酷情势中”。 受委任领土的主权应归于委任国家但同时受国联理事会同意的限制，因此实际上主权由二者共同享有。而劳特派特认为，盟约中规定的国联有权对委任国家在委任统治领土权利的进行限制的条款，让国联拥有了被委任统治领土“最终的主权”。有学者认为委任统治领土的主权地位处于暂时搁置(suspense)状态。“能自立之前，委任统治地的主权处于中止，直到新国家的诞生。法律主导权归于委任统治国家，直到实现委任目标。” 时任1950年西南非洲案的国际法官麦克奈尔曾直言不讳地指出，“委任统治是全新的国际机制，传统主权概念与其并不契合。主权原则并不适用于这一全新的机制……重要的不是探讨谁拥有主权，而是委任者在其管理的领土中有何种权利和义务”，“被委任统治领土的主权问题处于中止状态，只有被承认为独立国家，主权才会被赋予这一新生国家”。
对委任统治地的主权归属虽然存在分歧，这些关于主权归属的分歧都默认了一个事实：委任统治地的税收、行政和自然资源等主权权利，无疑应归于委任统治等协约国国家。正如詹姆斯·黑尔斯认为的，“拥有主权和对特定领土行使主权权利之间，存在根本的不同”。国联与英国签订的《关于巴勒斯坦委任统治协议》第1条也规定，“委任国家对立法和行政享有完整权力”。对法律意义上的主权归属进行争论，某种意义上是一个“障眼法”，它将所有学者和政客的注意力都转移到传统殖民地主权归属的概念性问题上来，而在将欧洲殖民历史和对委任统治地的剥削统治等问题边缘化的同时，也正当化了委任统治国家在委任地的法律合法性。
而委任统治国家在委任地无可置疑的事实性主权权利，让欧洲以一种新的国际法语言正当化其在19世纪末传统殖民地的持续统治和经济剥削。时任英国首相阿瑟·贝尔福在国联第一次大会中就表明，委任统治如果是给统治国家带来损失的方式实行的话，这个制度不会成功。而委任统治国可以从被委任领土获取经济利益，也间接被委任协议所确认。因为巨大的经济利益，缺乏工业原材料的美国在谈判阶段也为获得委任统治资格而费劲脑汁。与其说殖民地通过委任统治的方式让渡给以国联为载体的“国际共管”，不如说是19世纪末粗暴的“文明”/“野蛮”的分类在一战后被委任统治体制中以一套新的国家主权论证所继承，从而让殖民统治获得另一种话语下的新生。正如安东尼·安吉的研究所指出的，委任统治下欧洲国家通过区分统治主权和经济治理，从而将传统殖民地控制在全球经济体系的下游，为欧洲工业化源源不断提供原材料和市场。委任统治也重申了以欧洲国家模式为标准的单一社会进程理论，这反而正当化了殖民强权(如今是委任统治国)在殖民领土的进一步持续存在;而19世纪末期将征服(conquer)正当化的国际法，在20世纪早期则通过渗透到殖民地治理的委任统治方式摧毁了非欧洲国家的本土治理体系，取而代之的是殖民强权的法律制度。
当然，如果我们进一步分析，不难发现委任统治问题依然是主权问题、以及对欧洲和非欧洲关系进行控制问题的延续。在委任统治下，“去殖民化运动”反倒成为了“新殖民主义”的正当化途径。在1919年一份美国政府内部官方文件中，甚至十分明确地对主权国家、半主权国家和被保护国进行了明确分类和列举，以作为外交实践的参考。这种对国家的分类，在委任统治中更为明显，《国际联盟盟约》第22条甚至对委任统治地基于隐晦的“文明标准”进行了分类，“委任统治地的性质依照发展程度、领土地理情况、经济状况区别对待”。第一，“发展已达一定程度，能暂且承认独立国家地位的”;第二，“其他民族，尤其是非洲中部，因为其发展程序不得不由委任国家负责领土治理”;第三，“其他领土如非洲西南部及南太平洋岛屿……因远离文明中心……最好作为委任统治国领土的一部分，受委任国法律管辖”。
国联的委任统治委员会致力于发展出一套能规制和指导委任统治实施的行之有效的国际法规则。国际法学者也通过自由主义和人道主义的论证，认为在委任统治领土内发展经济和开拓市场是行之有效的治理准则。通过在委任统治领土内发展经济，能让更多的土著人获得劳动，从而有效避免了奴隶贸易和各土著部落之间的战争。但这一治理主张的客观结果却是，委任统治领土变成了统治国国内经济秩序的附属国。我们现在已经无法知道，国联体系下的“委任统治”到底是对殖民地暴行的批判和对单一欧洲殖民国家不信任基础上的无奈之举，还是出于欧洲国际法学家和政客的善意和威尔逊和平计划的民族平等理念，更可能的是两者兼而有之。与他们1873年前辈们(the men of 1873)对“文明标准”的苦苦探寻一般，一战后的国际法学家致力于为委任统治提供一套客观的法律治理标准。可惜的是，他们通过国家主权和国家权利进行分离的国家概念重构，让刚刚摆脱“野蛮”标签的被殖民国家却又陷入了心细编织的“委任统治”陷阱之中。
四、二战后的主权和人权：保护的责任作为国家义务
如果说在二战之前的国际法是通过不断建构新的国家概念和国家理论来重塑国际秩序体系的话;那么二战之后国际法体系变动首先是通过引入新的国际法主体来实现的。正如国际法主流理论所主张的，二战以来国际法明显的变化就是个体作为主体进入国际法。随着人权条约和人权机制的迅猛发展，在国际法中人权价值逐渐成为与国家价值并立甚至是存在对抗性的价值。
然而，人权在当代国际法中不仅被视为一般性国际义务，同时围绕人权的系列概念也在重新建构着国际法中的国家理论。而这种重构，一方面通过自然法的路径，认为人权保护是“强行法”和“一般法律原则”，体现了保护人类尊严的基本价值;另一方面通过实证国际法，主张人权保护构成“习惯国际法”。虽然就人权法的渊源问题存在诸多争论，但它们在结果上都通过条约法之外的框架弱化了国家同意(state consent)在人权法乃至于国际法中的渊源地位。实际上，人权对国际法的挑战，或者说人权和主权之间的矛盾对立，源于人权在国际法中已经被视为具有普遍性甚至是类似于自然法的“上位”价值优越性的概念。从这个角度上看，人权在国际法中往往被作为先验性(a prior)假设，被内化于国际法本身之中。二战刚刚结束后，国际法大师劳特派特在其著作《国际法和人权》一书中就明确指出，“国际法因此间接负有保护固有人权的义务。”美国法学家保罗·卡恩(Paul W. Kahn)认为，国际法已经不再是国家间法律，而是人权的法律。
在这种自由主义的理解下，绝对主权国家概念在二战之后的西方国际法学家看来马上就显得不合时宜。虽然这种不合时宜是建立在对19世纪末期“国家”和“主权”的错误历史性理解上的。 但重视人权的国际法学家诸如劳特派特和卡塞斯都通过对国家理论中主权概念的批判和限制来彰显人权在国际法中的价值。正如国际法学家路易斯·亨金所指出的，“主权”不仅是没有必要，甚至是错误的。马尔蒂·科斯肯涅米准确地总结道，“在人权法领域，如果国家只受自己作为缔约国的人权条约的限制的话，那么许多重要的政治价值将会失去保护”。人权作为普遍性概念与主权作为多元性概念之间的冲突，体现了国际法体系中普遍性和特殊性不同价值之间的对抗性。不难理解的是，这种对抗性源于自然法和纯粹实证法之间的持续悖论。自诞生之初特别是20世纪90年代东欧剧变以来，人权就不断面临着政治化的批评和作为强权国家干涉他国内政借口的批判。
人权法对国际法的重塑，首先体现于人权和国家主权的对立上。道德价值和国家权威在自由主义中的不可调和性，无需过多强调。而国际法欲将两者都囊括在国际秩序中带来的结构性悖论，业已存在权威著述。国家作为多数人统治的工具，个人权利被视为是与国家相对抗的，这是典型的自由主义式理解。
但不应忽视的是，人权在国际法中也重构了对国家概念的认识，这种重构更是为国际政治的博弈提供了一种新的国家标准。主权国家不仅在国际法上先验地享受国家平等和不可侵犯的权利，而这种绝对权利如今被同时赋予了义务：国家具有承担保护人权的义务逐渐在国际法中成为通说，这不仅是国家的实证性义务，这种义务同时是内化于国家概念和国家标准中的。正如联合国秘书长安南曾指出的，每个国家存在的理由和责任就是保护其所管辖的人口。而国际人权法的价值，就在于当国家无法对个人权利实施有效保护时，或出现多数人对少数人的压迫而国家无能为力时，能通过国际社会和国际机制实现救济。以“保护的责任”重塑国家义务标准，一方面源于人道主义干涉的负面评价;另一方面也出于国际社会欲为人权保护的国家责任提出客观国际法评价标准的深层动因。加拿大政府支持成立的干预与国家主权问题国际委员会(International Commission on Intervention and State Sovereignty)在2001年提交的《保护的责任》报告中，对保护责任下的国家主权问题进行了细致的分析论证。报告认为，如今的人权法对国家行为提出了新的标准，主权并不仅仅意味着控制(sovereignty as control)，同时也意味着主权在内部职能和外部义务两方面的责任(sovereignty as responsibility)。同时报告认为，已经逐渐实现主权从豁免到主权作为国内和国际责任的过渡。这份报告承认，“保护的责任”概念能将传统的“人道主义干涉的权利”(right to intervene)中的冲突和对抗转移到保护人权在国家“不能够或不情愿”(unable or unwilling)时国际社会的责任和介入正当性问题。但正如其所承认的，“保护的责任”只是将人道主义干涉的条件转述为国家和国际社会自身所需承担的义务，这并没解决问题，而是转移了问题。“保护的责任”从2001年的提出，到2005年联合国世界首脑会议通过的决议中，将保护人权的国家责任作为一项原则，再到如今被学界逐渐淡忘，也侧面说明了普遍性人权建制的举步维艰和存在的问题。
人权保护作为国家义务所带来的问题，其实并不是保护人权作为规则层面上的问题。人权给国际法带来的结构性问题在于一方面，在论证逻辑上国际法学者总是倾向于将人权作为一种毋庸置疑的自然法上位价值;而另一方面却又试图将国家主权同时囊括进人权这一普遍性国际主张中。采取在人权规则约束力上绕过国家诉诸普遍价值，而最后在约束力作用对象上又回到国家的论证方式，“保护的责任”作为国家义务对国家主权概念的重新定义，不仅将人权与主权的矛盾引入了国家概念之中，而这种以“责任”修辞淡化人权普遍性主张和国家特殊性现实基础之间矛盾的论证方式，经不起实践上的考验。当国家拒绝遵循特定人权机制或者因为人权政治性而反对单一性条约安排时，“保护的责任”的协调性效力便荡然无存，又沦入以人权批判国家，或以国家对抗人权话语的无休止立场争论之中。布隆迪于2016年10月正式向联合国秘书长提交退出《罗马规约》 的声明。随即有学者提出，罗马规约的缔约国应对布隆迪进行谴责，因为“退出国际刑事法庭就等于违反当事国公民权利，也是对国际法治的蔑视”。
在以“保护的责任”作为义务的国家概念，是国际法中普遍规范性义务和特殊描述性事实之间的冲突，以人权和主权冲突为载体的再次具象化。而这一结构性悖论，往往牵掣和限制着具体问题在法律逻辑层面上的论证和解决。在2012年的“国家管辖豁免”案中，国际法院肯定地承认了人权“强行法”概念，但拒绝在国家豁免和强行法之间做出优先性判定：享有国家豁免，并不意味着对其行为在国际法上进行合法或非法判断;豁免和违法之间不是同一事项。法院的判决自然有政治因素的考虑，但更深层次的原因是国际法院无法也不愿在“强行法”一般性规则和“国家豁免”的主权性规则之间作出非此即彼的取舍。
当然，这并不是反对“人权”作为人类共同价值的重要性。但同时我们也要在概念上厘清人权给国际法带来的结构性问题，以及人权对国家理论的重新定义所带来的风险。将人权作为国际主义普适方案，让国际法学者忽略了人权概念和规则在法律上自洽性和在现实上可行性问题的重要性。同时也容易造成“制定更多人权规则和机制”是所有问题最终解决方案的假象。而正如“野蛮国家”，“被委任统治国家”一样，所有的普遍性国际法主张都容易在道德层面想象或者建构它的对立面。“民主国家”经常是以将非洲人从暴君式酋长的手中解放出来，保护非洲人权的方式来正当化对非洲事务的干涉的。从这个角度上看，“人权”依然逃脱不了19世纪的“文明使命”和“历史进程”的帝国修辞。2003年美英以推翻独裁政权，帮助伊拉克人民建立民主政府和提供人道主义援助为由发动伊拉克战争;2014年俄罗斯以民族自决和保护俄裔人权为由兼并克里米亚，均是以人权之名行干涉之实的例证。保护人权作为国家义务，赋予直接针对国家的干涉行为以正当性。正如从后殖民视角对人权的批判所指出的，以人权为标准对“好国家”和“坏国家”，“人权国家”和“暴政国家”的区分在现实上远比所主张的复杂，以是否接受普适的人权标准作为对国家野蛮的批评实际上否定的是国家背后所代表的文化基础。因此真正饱受攻击的是偏离人权话语的国家背后所代表的文化特殊性。这一点在联合国层面对某些国家的人权批判体现的尤为明显，欧美国家容易对非洲或者亚洲国家的某些行为要求通过谴责决议，而选择性地对一些侵犯人权的行为——例如2004年英国士兵在伊拉克实施酷刑丑闻、2016年土耳其军事政变后艾尔多安政权大量解雇高校知识分子和近两年欧洲的政治民粹主义运动(波兰和匈牙利尤甚)——要求保持更多的“耐心”。
“人权国家”和“民主国家”，通过与保护责任国家理论的关联，模糊了国际法上人权规则与政府组织形式之间的概念界限。正如前文所说，国际人权法所面临的困境和遭遇的问题，并不是人权法本身所带来的，而是在西方传统语境下，人权在起源上就被视为是与主权相互对抗的自由主义传统。同时人权(droits de l’homme, rights of man)自法国大革命以来作为欧美国家和政府正当性来源的主要论证方式，因此通过“人权”概念对国际法层面的国家理论进行重构，其题外之意，同时也是题内之意，即是在话语层面赋予了“人权国家”和“民主国家”在普适层面的正当性效力。“人权”的政治化和其所附随的帝国印象，并不来源与人权作为一个重要的观念和价值，而是来源于人权作为一个措辞和术语，它的内涵和外延上被加上了包括政权组织形式，论证方式和具体制度选择的普适性方案。而这种普适性方案，不仅容易被利用为帝国野心的干涉扩张工具，也将某些国家自身的国家正当性论证方式作为一种话语上不证自明的“国际标准”。
五、帝国秩序和国际法史：原罪抑或口袋罪？
国际主义和帝国主义本身是同一事物的不同方面，区分就在于从哪个视角出发去看待问题，以及究竟何为问题。对于建构普遍国际法的国际法学家而言，问题在于国家理论的绝对化，如果国家可以根据自己的意志随意作为，就等同于否定了国际法和国际秩序存在的必要性和可能性。而对于在历史中饱受帝国殖民侵略的国家而言，问题却在于国际主义单一标准的普遍适用，这种无差别适用无视不同国家本身具有的特殊性和民族性，其中更免不了帝国式的控制和胁迫。对持有不同立场和怀有不同历史记忆的人看来，国家主义和国际主义互为问题的根源和解决方法。对持自由主义立场的国际法学家而言，国家主权是弊端，只有走向“文明国家”、“国际法治”、“普遍人权”、“宪政主义”、“全球治理”甚至是“历史终结”才能避免两次世界大战那样的惨剧;而对那些历史上处于弱势的国家而言，帝国主义恰恰才是问题所在，通过“民族自决”“严格的不干涉原则”“国际经济新秩序”才能避免强权国家因贪婪而对弱小国家的压迫和剥削。
再进一步说，这种矛盾在本质上是结构性的。国际法中的帝国主义悖论源于任何立场主张的两面性：一面作为“理念”，而另一面作为适用上的“事实”。作为理念的国家“多元主义”，在事实上容易沦为“绝对主权”;而作为理念的“国际主义”，一旦付诸现实则马上面临谁作为国际规则制定者和解释者的悖论，从而成为“帝国主义”。而国际法的帝国主义悖论在结构上无法避免，是因为自19世纪末以来，国际法就持续面临着一方面“多元主义”和“帝国主义”;另一方面“绝对主权”和“国际主义”之间的持续对抗。任何立场的主张都不自觉地用自己的“理念”来批判对方的“事实”：在作为理念的“多元性”看来，国际规则事实上的“帝国性”是所有问题的根源;而在作为理念的“国际性”看来，国家对自己主权的“绝对性”封闭，才是礼崩乐坏的深层原因。而理念性主张本身恰恰也构成了问题的一部分：对国家“多元主义”奉若圭臬的学者，他们很快发现自己无法完全舍弃“主权国家”的概念;而“国际主义”的孜孜不倦追求者，也失望地发现他们的国际主义理念客观促成了强权的“帝国秩序”建构。
我们当然可以说国际法的结构性悖论是帝国秩序的“原罪”。19世纪末自由主义国际法希望同时将个体性(individualism)和社会性(communitarianism)两者囊括进规范性的国际法体系中，因为国际法学者无法在脱离任何一方的前提下证成自身。过分强调国家多元性，就会从根本上否定国际秩序存在的可能性;若理性国家对所有关涉自身的事务拥有最终的裁量权，国际法会失去了其存在的基础。若过于强调普遍性的国际规则，则国际法又回到了抽象的自然法理念和哲学论辩，失去了回应现实政治的能力。同时，“文明标准”、“委任统治”和“人权作为国家义务”并不是抽象空洞的法律概念，它们作为话语修辞的同时更是一套纷繁复杂的假设、阐述、归纳和正当化的法律技艺。当国家理论被这些修辞重构，进而以“行为性语言”(performative utterance) 将国家概念进行一种普遍化主张时，其客观的逻辑结果只有一个，那就是不符合该标准设定的即为“未开化”、“半主权”和“非人道”的“野蛮人”和“野蛮国家”。因此也就不难理解有学者主张，“人权”已经日渐成为了新的“文明标准”。
无论你是否喜欢，抑或是否愿意承认，到目前为止国际法体系的概念、论证方式甚至是价值目标都是历史上帝国秩序中的主导力量为阐述自我与他者的关系，通过创造和再解释而不断演化的一套复杂的言辞技艺。他们对这套言辞是如此烂熟于心，乃至于对这套帝国话语技艺最有力量的结构性批判都诞生于西方国家知识分子内部。当然，如果从个人和机制层面去看待这些话语的诞生和演化过程，其中不乏善意、怜悯和国际法学者的焦虑，但更不乏的是利益、控制、偏见和脱离了切实理解的“不知道什么地方来的傲慢”。
对国际法帝国主义面向的批判，如果局限于单纯指出它容易被利用为帝国工具(不平等条约或领事裁判权)，是不足够的。最有力量的批判并不是贴标签式的价值批判，而是结构性和概念性批判。但吊诡的恰恰在于，结构性批判往往会终结自身。因为一旦对国际法进行帝国主义角度的解构，而同时这种结构性悖论又是内化于国际法自身的，那么批判本身就意味着批判的终结：既然是结构性缺陷，过分的念念不忘岂不侧面说明了根本不存在有效的解决方案?
再者，揭示国际主义主张背后深藏和潜伏的帝国主义危险，在逻辑上即便能够自圆其说，但在现实意义和对国际社会建构层面上，它依然是高度标签化的。既然结构性悖论无法规避，那么对国际法的帝国主义批判某种程度上可以是一个“口袋罪”，一个陷阱。它可以给传统的话语边缘国家提供一种浅尝辄止的批判快感，但同时却远离了那些真正有价值的问题意识。因为，问题的根源并不在于“文明标准”是否属于客观的评判标准，或在逻辑上是否自洽，抑或是否能解决国际法的帝国悖论(显然无法解决)，这些都不是问题的关键：关键是概念本身就暗含着具有强烈偏向性的道德经验判断和情感纽带。其后果也是显而易见的：作为舶来品的概念，在非欧洲社会因为缺失文化根基和历史记忆，很难获得普通民众的“共情式理解”，反而断送了以自身文化概念为生长点去建构国家叙事的可能性。
结论
很多著作都从反殖民或者后殖民的角度去批判国际法的帝国主义特性。这些批判都是从人权法、领土治理等分支角度去个别探讨某些如“人道主义干涉”和“保护的责任”的国际法主张是如何为某些大国或者西方利益和行为背书。然而，这些批判都是从某些特定规则的角度出发，实际上还是基于规则的具体情形分析。相反，本文主张实证国际法的理论预设(国家基础)和学科目标(国际普适)决定了其帝国特性是内化于国际法内部无法解决的逻辑困境。
在“文明冲突”的现实世界中，国际法的普遍秩序和规则建构永远会面临来自各个角落的阻力。只要国际法依然无法回避价值判断，只要依然需要在不同价值之间进行取舍，那么国际法必须学会接受和回应各式各样的帝国主义批判。若诚如科斯肯涅米所言，国际法是“国家的温和教化者”，那么很难说这个“教化”的过程会抵达其企盼的终点。只要存在文化和历史上的差异，只要国际法依然离不开社会学层面的判断和假设，等待“野蛮人”(或者说“野蛮国家”)便是国际法摆脱不掉的道德诅咒。每一次国家理论和国家正当性的建构，都是一次对野蛮人的等待和想象，在想象对立中为特定国家标准寻求正当化依据。每一次对“边缘和中心”的重新界定，背后都隐藏着国家概念和国家理论的重新建构和国际秩序的变动。
然而，本文绝不是对国际法的否定。固然，我们可以批判国际法的帝国逻辑，但是更重要的是理解国家地位问题如何给国际法造成了理论上和结构上的困境;重新认识基于初衷往往是善意的国际法主张在处理某些国际争端时却无能为力的根本原因是什么;国际法为什么如此轻易就沦入帝国主义的致命性批判中?我们也可以哀悼国际法在解决强权利益冲突时的软弱无力，但也需清楚地认识到，能让国际法摆脱工具主义束缚的绝不是“更多的国际法”。国际法的力量并不在于规则的多寡。国际法作为一种话语，其力量在于它并不仅是一套衡量标准，更重要的是国际法话语本身也是一种“行为性语言”。“行为性语言”无关真伪，其本身就构成了所需实现目标的部分事实。国家理论也是被“行为语言”缔造的事实，当特定国家理论被以一种既存标准的事实去主张时，该“国家观念”在被宣告的时候同时也在缔造自身在事实上的正当性。
在这个基础上我们就不难理解莎义德所说，“国家本身就是叙事。叙事，或者阻止他人叙事的形成，对文化和帝国主义的概念是非常重要的。它构成了二者之间主要的纽带之一。”因此，对国际法而言至关重要的就不仅是《国际法院规约》第38条和《维也纳条约法公约》第31条，而是如何植根于自身的文化意识和问题性焦虑，去建构符合自身的国家叙事。这并不是否定某些人类普遍价值是共通的，而是需要认识到价值是抽象的，而该普适抽象性背后是一系列极具特殊性的概念性表达和历史意识记忆。而如今的问题恰恰在于国际法中所有概念的提出，乃至于其解释和适用都是欧洲中心主义的。20世纪以来所有国际机制，无论其如何主张其普遍性，它们客观上都将传统上的亚非拉边缘国家牢牢束缚在欧美自己熟悉的一套话语体系中，而最糟糕的是对该话语体系的解释、重塑和再建构都被西方牢牢主导，客观导致了话语边缘国家只能亦步亦趋地主动或被动学习和接受，却挤压了传统边缘话语弱势国家回眺自身历史建构自身故事的空间。而无论最终的结果是何种国家叙事，它们都应当在自身特殊历史记忆的基础上被不断讨论和证明，而绝不是对“文明标准”不求甚解式的直接适用。而在此认识基础上的再出发，才能避免对国际法的批判沦为简单的“逞口舌之快”。
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