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李东宏:给中国人的脚钉驴掌——评民法典草案

李东宏 · 2019-12-26 · 来源:乌有之乡
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民法典草案终于公布并要上会审议了!作为一个法律人被迫站出来,发出自己最后的吼声——绝不能通过民法典!

  民法典草案终于公布并要上会审议了!作为一个法律人被迫站出来,发出自己最后的吼声——绝不能通过民法典!

一、中国法学家是法学抄手和法学神汉,不配起草中国民法典

  小丑在殿堂。

  近几十年来,中国某些法学家一直是在抄袭。法学界有句顺口溜,日本抄欧洲的,韩国抄日本的,台湾抄韩国的,大陆抄台湾的。有一个“聪明”的法学家直接从德国抄来了物权无因性理论,结果成了民法界的翘楚。试问,中国民法学里有几个响当当的原创理论?只有一个,叫典权理论。这是我们老祖宗创造出来的,结果2007年出台物权法时竟然没有入法。

  但是,那些所谓的法学家们抄来的是什么呢?先举一个法学误国的小例子:2001年中国入世,中国在知识产权方面,做出了自毁性的让步——中国用牺牲未来发展的条件,换来了入世,结果,当时国外专家一致认为,中国在科技方面再也无法赶超欧美。至今也无法从公开的信息源找到入世协议的文本。现在看,中国可以赶超,原因何在?美国人强加给中国的苛刻入世条件不足以阻止这中国崛起,不能实现美国的目的。当然,美国也指责中国没有履行协议。其实,美国金融资本急需中国入世,(因为美国金融资本急需绑定中国的生产力才能成就美元霸权,现在回头看,如果2014年中国把手里的4万亿美金处理掉,美元立刻崩盘!美国信用将不再!)知识产权方面的入世条件是可以放宽的。俄罗斯的知识产权条件就比中国宽,而且其石油、天然气不受世贸协议约束,印度可以生产仿制药。

  中国法学家,在入世谈判时,怎么肯同意用中国的未来换取一时的发展?他们是受了西方错误理论的蛊惑,成了鼓吹西方法学的神汉。其实,西方法学根本就不是什么科学,因为其法学的基本概念搞错了,连自由、财产、利益、正义、公平等概念,都没搞对。拙文《西方法的价值,社会里的丛林价值》不过是一个中国律师的闲人废话,但是随便摘一段,就足以照亮西方文明:

  (一)、自由是什么

  什么是自由?我认为,自由也来自社会个体与社会整体之间的

  交易和契约。契约赋予公民,而国家法律没有确认的个人正当权利,就是自由。一句话,自由就是法律之外、契约之内的个人正当权利。

  财产是自由和人格的基础。有财产,有人格,有人权,有

  自由;无财产,无人格,无人权,无自由。卢梭在《论政治经济学》中也说,

  “财产是文明社会的真正的基础,公民事业真正的保证。”“财产权的确是所有公民权中最神圣的权利,它在某些方面,甚至比自由还重要。”

  因此,要搞清楚自由是什么,还必须搞清楚财产是什么。

  什么是财产?我认为,本质上,财产是社会个体与社会整

  体之间体现其交易关系的契约。交易内容是,社会个体拿自己的劳动交换社会整体的自然资源,交易的结果是社会个体取得合法的个人财产,社会整体的资产获得增值。因而财产这个契约的内容是,社会整体承认社会个体通过交易获得的、他对自己交易所得自由支配的权利,并保证其他社会个体也不侵犯他这一权利。财产的逻辑是,必要劳动归社会所有,剩余劳动归自己所有。据此,社会个体通过竞争用必要劳动换取社会的资源后,把自己的剩余劳动注入买到的资源,形成自己的财产。然而,西方以洛克劳动价值论为基础的财产概念,却以自然资源是无主物而且无限丰富为正当性前提,前提错了,其科学性和正当性就不成立了。西方人搞不清财产是什么,也就搞不清自由是什么。

  (二)、利益是什么

  利益,指人类用来满足自身欲望的一系列物质、精神的产品,某种程度上来说,包括:金钱、权势、色欲、情感、荣誉、名气、国家地位、领土、主权等所带来的快感,但凡是能满足自身欲望的事物,均可称为利益。这个概念在各个百科词条中都可以找到。这个概念的缺陷是不够深刻。

  那么,利益是什么?利益=(权利+自由)的客体。

  广义上说,一切可以成为权利(包括权力)和自由客体的事物,包括权利(包括权力)和自由本身都是利益。狭义上说,一切可以成为权利(包括权力)和自由客体的事物,除去权利(包括权力)和自由本身都是利益。在这里,权利就是法律赋予人实现其利益的一种力量,从通常的角度看,就是法律赋予权利主体作为或不作为的许可、认定及保障。自由是契约赋予公民,而国家法律没有确认的个人正当权利,就是法律之外、契约之内的个人正当权利。”

  上述这些基本概念,西方人都没有搞清楚。其实,他们也不懂正义和公平,正如拙文所述:

  正义是不同人的利益、自由和权利之间的正相关关系和和谐状态。自由所说的“不受限制和阻碍”,是正义的结果,而不是原因。当我们比较正义和自由,我们只能说,我们的自由、利益和权利是正相关关系而且是和谐的,所以我们才是自由的;而不能说,我们是自由的,所以我们的自由、利益和权利是正相关关系而且是和谐的。显然,法学弄错了,自由要接受正义的制约,服从于正义,因而,正义高于自由。

  西方法学为什么会搞错自由与正义的关系?法学的正义概念来自古希腊亚里士多德的分配正义--求得比例的相称,即根据每个人的功绩、价值来分配财富、官职、荣誉等。用中国话说就是各得其所。而各得其所其实是公平,公平是实现正义的手段,也就是说西方先哲,混淆了公平与正义的概念,进而颠倒了自由与正义之间的关系。他们的逻辑是,如果拿“各得其所”的正义与“不受限制和阻碍”的自由相比,自由高于正义。在他们眼里,自由是获取,而正义是获取的手段和界限上的限制,逻辑上,自由先于正义,也高于正义。显然,西方人的自由观和正义观是错误的。

  虽然西方人对自由和正义的锚点理解方向错了,但他们的探索是坚持不懈的。20世纪70年代,约翰?罗尔斯写了一部《正义论》,提出了正义的两个原则,其一,是每个人对于其他人所拥有的最广泛的基本的自由体系相容的类似自由体制都应有一种平等权利;其二,是社会的和经济的不平等应这样安排,使它们(1)被合理地期望适合于每一个人的利益;而且(2)依存于地位和职务向所有人开放。罗尔斯还指出了可表示如下的更一般的“正义”观:“所有社会价值--自由和机会、收入和财富、自尊的基础--都要平等的分配,除非对其中一种或所有价值的不平等分配合乎每一个人的利益。”。不说对错,这显然是一种公平观,而不是正义观。他甚至将《作为公平的正义》列为其世界名著《正义论》的第一章,将公平和正义混为一谈,他说,“在‘原始状态’的‘无知之幕’下选择的正义原则,无论在内容还是形式上,都是公平的,即‘作为公平的正义’”。这说明西方人至今没有搞清正义、公平和公正的概念及其关系。

  逻辑上讲,公平是利益的分配机制,是正义的基础;公正是利益的矫正机制,是公平和正义的保障。正义则是公平和公正的目标,也是经过公平分配和公正矫正形成的、理想的利益分配结果和状态。显然,罗尔斯的“正义”是分配的方式,不论对错,属于公平范畴。

  亚里士多德的“正义”观的正当性基础是:第一、鼓励财

  富创造。第二、财富的匮乏和未利用资源的丰富。在过去的财富匮乏,资源未被充分利用时期,这无疑是公平的,但在现代社会,就欠缺作为公平的正当性基础了。

  罗尔斯的错误在于,不仅把公平误解为正义,而且他的两个叫做“正义原则”的公平原则,还有两个问题回答不了:第一、实现了罗尔斯“正义”的两个原则——“其一,每个人对于其他人所拥有的最广泛的基本的自由体系相容的类似自由体制都应有一种平等权利;其二,社会的和经济的不平等应这样安排,使它们(1)被合理地期望适合于每一个人的利益;而且(2)依存于地位和职务向所有人开放。”,得到的一定是公平吗?第二、罗尔斯没有回答,怎样实现其“正义”的两个原则,比如怎样实现“每个人对于其他人所拥有的最广泛的基本的自由体系相容的类似自由体制都应有一种平等权利”?、怎样实现不平等对每一个人都有利?

  哲学上,公平是以结果平等和效率的对立统一为基础的、以前提平等为支点的、前提平等、机会均等和规则平等与效率的良性互动及其结果。这就是公平定理。如果不把平等细分,我们还可以把公平概括为平等产生效率,效率保障和促进平等。我称之为公平原则,是公平定理的简化形式。

  公平所以能够作为社会领域诸多矛盾问题的解决机制,就是因为它是平等与效率的优化组合。用平等与效率优化组合的观念可以解决社会领域诸多矛盾,即在肯定对立双方存在合理性的前提下,通过调整对立双方的存在空间和结构,以抑制其对立性,张扬和强化其同一性,从而使这些问题得到圆满解决。作为平等与效率优化组合的公平,自然也是解决平等与效率矛盾的金钥匙。

  西方人的核心思想就是个人主义,而个人主义的逻辑原点就是自己的权利。从权利出发就意味着权利的扩张。权利具有无限扩张的本性和趋势。权利只有扩张过了头,才需要限制。因为限制,才需要正义、公平和公正这三条神圣界线。然而,只要不改变他们的逻辑原点,他们的权利就会扩张不止,就会出现扩张过头,限制;再扩张过头,再限制的恶性循环。权利扩张过了头,就变成了强盗式的权利。对强盗式权利的限制同时又是对强盗式权利的保护,是对强盗式权利的限制性保护。通过这种限制是不可能实现真正的正义、公平和公正的。在强盗式的权利观基础上,用正义、公平和公正这三条神圣界线来限制强盗式的权利,一方面是自相矛盾的,是对强盗式的权利的保护性限制;另一方面是难以摆脱强盗逻辑,只能在强盗逻辑的基础上建立正义、公平和公正这一良心大厦,而强盗逻辑上的良心大厦是建不高的,建到一定高度后必然倒塌。罗尔斯的正义论,恰恰是带着正义、公平和公正这三条紧箍咒的强盗逻辑。”

  中国法学家和他们的西方老师一样,也不懂知识产权。什么是知识产权?拙文《胡鞍钢是对的》指出,知识产权的本质是知识法律关系,即权利人、其他民事主体、社会、国家和人类整体之间在知识产品的支配上,相互之间的权利义务关系。在财产权的第一个层次上理解,是指权利人、社会、国家和人类整体之间在知识产品的支配上,相互之间的权利义务关系。在财产权的第二个层次上理解,是指权利人与其他民事主体在知识产品的支配上,相互之间的权利义务关系。本质上,知识产权,不是天赋人权意义上的私权,也不是传统的私权,是知识产权人与中国社会交易的产物,是协议的产物,因此,外国知识产权人在中国行使知识产权,也必须以有利于中国国家和社会的方式进行,比如,为满足我国产业发展和社会公共利益的需要,他负有充分实施其专利等的义务。如果他违反了他与中国社会的协议,我国政府完全可以用正当的措施逼他履行自己的义务——充分实施其关系国计民生的知识产权。这个概念中国法学家懂吗?他们的西方老师们懂吗?

  当代中国法学家,还处在法学抄手阶段,还没有自己独立的、有价值的判断,他们抄来的法学,是伪法学和准法学的混合物,他们是中国籍的西方“法学家”,不,是西方法学的法学抄,怎么能参与起草民法典呢?

二、几十年的经验、教训搞颠倒了,不应立民法典

  也许有人不服,理由是中国四十年经济奇迹,证明我们的民事立法是成功的,但民事立法的成功,不等于民法典的成功,而且我们把中国四十年经济奇迹的故事讲错了。这要求我们把四十年快速发展的故事讲正确后,再立民法典,现在只能搞点低位阶的民事法律练练手。

  (一)、农地承包——土地集体所有制的红利

  农地承包制成功了,改革者把成功归结为落实生产经营责任制,但是落实生产经营责任制,自古皆然,奴隶主和地主都落实过,从未成功,那么,落实农村集体经济的生产经营责任制,为什么成功了?因为落实生产经营责任制,具有落实农村集体经济成员权的意义,是落实农村集体经济成员权的成功。正因为改革者曲解了农地承包制的经验,包字进城,在国企改革中惨败,而且一败若干年。

  其实,还有一个更大的成功经验被改革者埋没了:国家粮食收购制度加农户承包经营制度,构成了市场基础上的计划经济。农户面向市场经营,形成市场经济的基础,国家向农户收购农产品形成市场基础上的农产品计划生产。这种稳定、高效的经济体制和经营机制,是完美的创新,是中国农业稳定、经济稳定和社会稳定的基础,值得全世界学习。但是,如果把这种稳定、高效的经济体制和经营机制变一变,把农户换成村集体,然后像塘约等那样通过村集体内部协调组织生产,会变得更加稳定和高效,而且现在农村凋敝和农产品生产不稳定的难题,也可以克服。

  (二)、国企改革——受到新自由主义的误导

  和过去有所不同,现在有人说,国企改革的理由不是国企效率低,而是要融入西方主导的资本主义经济体系,寻求更好的经济发展环境的需要。实际上这和国企效率低下论一样,具有误导性。

  1、前三十年国企效率比欧美企业高

  与西方(比如美国)企业比,前三十年国企的宏观效率极高,微观效率则不具备可比性,因为当时的国企只不过是庞大国企体系的车间,“车间”、国企体系和西方的现代企业不同质,我们不能拿“车间”与西方的现代企业相比,更不能拿西方现代企业与当时的国企体系比。但是,我们可以拿当时西方国家的企业体系与前三十年的国企体系比,并且通过比较GDP和工业增长率,得出前三十年的国企体系比西方企业体系效率高,即前三十年我国国企的宏观效率高于西方现代企业。以下是数据:

  “在新中国成立之前,全世界经济增长率最快的时期是美国的新政时期,达到了年合增长率8.5%。”“美国从1980年到2019年年复合增长率只有2.7%。”[1]而“在1950-1978年间,(我国)GDP的年均增速接近8%。如果从1950年一直算到1984年,GDP的年均增速则为8.09%”。[2]

  2、中国融入西方主宰的经济体系的理由

  中国经济融入西方资本主义经济体系,要由一个孤立的系统转变为一个开放大系统中的子系统。中国发展经济的条件有了巨大的提升:1、经济增长空间洞开,表现为,a增长动力,原来的增长动力是投资和消费,现在是投资、出口和消费;b市场扩大;c资源瓶颈解决了。2、可以发挥完整产业体系的优势。我国作为完整的经济体系加入西方资本主义经济体系,既可以利用比较优势,发展我国的优势产业,又可以利用自主发展潜能,发展比较优势不支持的产业,按照本国规划发展门类齐全且优势明显的产业和科技体系。3、可以发挥制度优势。中国加入以后,西方主宰的世界经济体系其实可以分为三种类型:中国,以国企体系为基础和核心、以私企为群众的、政府指导的完整的经济体系和科技体系、广大第三世界和西方经济体。对后两者,我们都有明显的竞争优势,而且是制度优势--政府代表社会整体与社会个体交易。

  3、用现代企业制度改革国企,是拿张三的鞋给李四当帽子戴

  市场经济是低效率的代名词,因为它有效需求不足,有效需求不足当然效率低下。另外,市场经济在满足需求上低效高费。满足一份有效需求,可能由数倍的经营者,用数倍的劳动,提供数倍的供给,浪费数倍的资源。再外,经济人都是有限理性的,是有限经济的。有限理性和有限经济,意味着市场经济不经济和效率低。

  为什么现代私营企业包括上市公司效率低?因为资本对管理是信托关系,信托意味着资本对管理失去约束力,而管理是拿别人工资管别人的事业,所以,一般来讲私企必然效率低下。在效率低下的基础上,还发生了大公司中管理架空资本的现象,从而使现代企业制度成为垃圾企业制度的代名词。

  虽然现代企业制度可以使国企成为市场主体,但现代企业制度本身就不适合作为国企的形式,另外这种改革需要一个前提,就是必须认定国企主体虚设,从而让政府合法代管。但是,不落实全民所有,国企就不可能掌握在主人手里,就不可能进行真正的改革,因为企业改革必须以所有制性质和组织形式特征为基础对症下药。拿现代企业制度套改国企,的确是拿张三的鞋给李四当帽子戴。

  改革对国企造成重大损害:第一、改革破坏了国企的体系性本身。第二、改革破坏了国企体系赖以生存的计划经济环境。第三、改革伴随着私有化,严重伤害了已经被破坏的国企体系。第四、改革中的政府失误,比如,一刀切的拨改贷,造成国企大面积亏损,进而大面积被淘汰。

  必须看到,后三十年里,在融入西方主导的资本主义经济体系,获得了更好的经济发展环境的条件下,仅仅把国企变成市场主体,就创造了中国奇迹。这说明,前三十年,毛主席时代的创新有多伟大!我们从毛主席那里继承了多么好的家底!否则国企改革能抓到并吃了四十年的死老鼠吗?

  4、企业改革,应该改国企,更要改私企

  与西方(比如美国)企业比,近几十年,我国国企微观和宏观都具备可比性,两国GDP和工业增长率的差别告诉我们,宏观效率依然高于美国企业体系,但微观效率显然低于美国企业,否则不会面临改革的压力。在这里,即使不看数据也能得出我国国企体系宏观效率高于美国企业体系,因为美国经济体系中起主导作用的是私营企业,国企处于仆从地位,而私营经济体系凌乱,这样美国经济体系也必然体系凌乱,不具备中国国企主导的经济体系的体系性和整体优势,宏观效率上肯定低于中国国企体系。通过比较GDP和工业增长率,也可以得出近几十年的国企体系比西方企业体系效率高,当然,这里比较的是近几十年中国经济体系和美国经济体系,但由于中国经济宏观效率主要来自国企,美国经济的宏观效率主要来自私企,结论仍然是可靠的。以下是数据:“美国从1980年到2019年年复合增长率只有2.7%。”[3],而“1979-2018年,我国国内生产总值年均增长9.4%”[4]。

  近几十年中国国企与中国私企相比,在没有数据比对的情况下仍然可以说,国企的宏观效率高于私营企业,因为国企是一个宏观体系,而私企不但杂乱无章,体系混乱,而且依附于国企的宏观体系,所以,宏观效率肯定低于国企。而微观效率上,由于国进民退的市场趋势被抑止,国企和私企达到了均衡状态,这种均衡状态说明国企和私企的微观效率不相上下。另外,信托理论认为,不管国企私企,都需要信托给管理层管理,因此,在微观效率上国企私企差不多。

  近几十年,中国私企与美国私企的效率之比,不应该比宏观效率,而应该比微观效率。就微观效率来讲,中国私营企业肯定要差一些。

  不比不知道,国企效率优于西方企业,也优于中国私企,这样看,企业改革,应该先改私企,应该按照市场规律办事,允许国进私退通过公平竞争实现。

三、中西文明的精神迥异,不允许在法学西化过程中颁布民法典

  中华文明是农耕文明,西方文明是游牧文明,两者精神迥异。这决定了,西方的法律和法学可以借鉴,但不能移植,更不能抄袭西方的民法典和法学理论来成就中国的民法典。

  (一)、中西文明发展的主轴不同

  科学和正义是打架的,所以人类文明不可能一直沿着正义和科学两个轴发展,人类文明史则有时是沿着科学或正义单轴发展的历史,有时是沿着科学和正义双轴发展的历史。农耕文明史一般是沿着正义或者正义和科学展开,游牧文明史则一般是沿着科学展开。当游牧文明主导世界时,世界文明就是沿着科学轴展开;当农耕文明主导世界时,世界文明就是沿着正义或者正义和科学轴展开;当农耕文明和游牧文明均衡时,世界文明就是沿着正义和科学两个轴展开。

  西方文明,是一种单轴文明,这个轴就是科学,简单说就是,推动其进步的是用科学武装起来的强盗逻辑,正义不能作为一个轴来主导其发展。当其强盛时,推动其进步的只有用科学武装起来的强盗逻辑,正义不但不能作为一个轴来主导其发展,甚至不可能作为一个副轴起作用。当其衰弱、衰亡时,正义才能作为一个副轴起作用,这时的作用却是消解西方文明。

  科学和正义不仅仅是打架的,也是同一的,所以,西方文明也不可能完全背离正义。

  我们是农耕文明,杂糅了游牧文明的精神,因而是双轴文明,一般我们是领先的,但当历史发展到科学和正义激烈打架时,我们会落后。这时,我们必须向游牧文明学习,学习他们优秀的精神品质,但是不能没有底线,更不能不择手段,否则,就不能长久地维持族群的超大数量。因此,中华文明永远不可能照搬西方制度,也因此不能移植或基本移植西方民法。

  (二)、中西文明中法的精神迥异

  奥斯曼土耳其的崛起,阻断了东西方的商路。西方强盗在探索海上商业航线的过程中,被赋予了实现资本全球化的使命,结果,历史召唤了强盗,选择了强盗,锤炼了强盗,筛选了强盗,成就了强盗,才有西方文明和他们的法律。

  其实,中西文明中法的精神是迥异的。在对待权利真空上,表现尤为明显:中国是己所不欲勿施于人,而西方是你的沉默就是我的权利。在对待无主物上,则能分出中西方法律精神的高下:在西方,对待无主物,西方人首先拿出洛克来论证无主物属于自己,洛克说,谁耕种了这块地,谁的劳动就注入到了这块土地,谁就拥有了这块土地。如果不行他们就拿出卢梭来论证无主物属于自己,卢梭说先占者先得。如果还不行,他们就杀掉原来的主人,说谁先杀掉原来的野蛮人,谁就是这块土地的主人,野蛮人不是人。美国、澳大利亚等国及其法律就是用“野蛮人”的尸体堆起来的。而中国则是这样处理:这块无主地,归集体所有,我们每个人都是集体的法定股东,集体可以把它承包出去,谁出的价钱高就承包给谁,所得大家分红。这是新中国法理的基础。这个法理,创造了中国奇迹,也能创造中国自己的民法,并排斥一切违背其精神的法律移植。

  综上所述,新中国不能移植西方的野蛮法律。

四、草案关于农村集体经济组织的地位的规定违宪

  宪法第八条规定,

  “农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。……参加农村集体经济组织的劳动者,有权在法律规定的范围内经营自留地、自留山、家庭副业和饲养自留畜。国家保护城乡集体经济组织的合法的权利和利益,鼓励、指导和帮助集体经济的发展。”

  显然,该条不但没有剥夺农村集体经济组织的财产权,相反,还保障其享有与其他民事主体平等的民事权利。但是,民法典草案物权编第五十六条却规定,

  “农民集体所有的不动产和动产,属于本集体成员集体所有。下列事项应当依照法定程序经本集体成员决定:(一)土地承包方案以及将土地发包给本集体以外的组织或者个人承包;(二)个别土地承包经营权人之间承包地的调整;……。”

  第一百二十五条进一步规定,

  “农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。农民集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地,依法实行土地承包经营制度。”

  第一百二十六条规定,

  “土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利,有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。”

  第一百二十九条规定,

  “土地承包经营权人依照法律规定,有权将土地承包经营权互换、转让。未经依法批准,不得将承包地用于非农建设。”

  第一百三十四条之二规定,

  “土地经营权人有权在合同约定的期限内占有农村土地,自主开展农业生产经营并取得收益。”

  显然,民法典草案物权编对农村集体土地所有权做了如下层层递进的限制,使农村集体土地所有权名存实亡:第一、把土地承包经营权从债权上升为物权。第二、没有规定像其他权利主体权利那样行使权利的方式,不允许按照村集体全部成员的意志行使土地所有权反而把其土地权利行使方式限定为承包经营一种而且不允许对承包经营做大规模调整(56条、125条、126条)。第三、允许土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让,从而将土地承包经营权拔高到等同于土地集体所有权,从而变相实现了农村土地私有化和农村集体土地所有权的名存实亡(129条)。第四、通过把土地承包经营权分为土地承包权和土地经营权,并将土地经营权拔高到村集体土地所有权和社员承包经营权的高度,则在法律上做好了准备,通过资本下乡和土地集中,彻底消灭农村集体组织(134条),其方式是,社员肯定竞争不过农业资本家,从而迅速破产,实现农业资本家垄断土地经营权,从而使农村集体组织成为农业资本家的傀儡。由此可知,民法典草案关于农村集体经济组织的地位的规定,是变相私有化,违宪!

  不仅仅是违宪,这样的立法与改革的初衷无关,不能用所谓改革的失误委违宪辩解。正如上文所述,国家粮食收购制度加农户承包经营制度,构成了市场基础上的计划经济。这种稳定、高效的经济体制和经营机制,是完美的创新,是中国农业稳定、经济稳定和社会稳定的基础,值得全世界学习。但是,如果把这一体制换一换,农户换成村集体,直接落实村集体成员权,并把集体的事业承包给部分村民,全体村民坐享分红,会变得更加高效。如果用它发展其它养殖业和农产品加工业,中国会出现全世界最高效的农业和农产品加工业。这个制度值得中国特色社会主义理论学习和吸收。

  民法典草案物权编对农村集体土地所有权规定的出现,意味着中国改革走到了头,从民法典的颁布,到取消党的领导,在法律上已无障碍,可以在取消党的领导以后,再修宪确认。党丢了农村,就会丢掉一切,而且经过国企混改,党对国家的控制减弱,取消党的领导似乎越来越近。

  民法典草案物权编对农村集体土地所有权规定的出现,也意味着资本下乡已经吹响号角,几亿背井离乡的难民,不久将上路,带着逃荒证。

五、住宅建设用地使用权期满自动续期?违宪!

  物权法149条规定,住宅建设用地使用权期满自动续期,而自动续期就是无偿续期。这是我最先发现并论证的。民法典草案也有此规定,但是,这是一种变相的私有化,因为它把居民的住宅用地使用权升格到国家住宅用地所有权的高度,从而实际上废掉了国家住宅用地所有权,变相实现了住宅用地私有化。

  住宅建设用地使用权,应该全民、货币化、平均分配,理由很简单:住宅建设用地的主人是全民,(而不是政府,)住宅建设用地的使用人也是全民,全民使用自己的土地,自己需要向自己支付对价吗?不需要!自己能够向自己支付吗?不能够!所以,住宅建设用地使用权,应该全民、货币化、平均分配,30年到期后,再分配一次,让富人花钱住大房,让穷人卖多余的地改善生活。

  其它建设用地,可以委托给政府卖地投资搞建设。

  法学家连这么简单地道理都不懂,所以,在我们伟大的土地国有制上衍生出土地拍卖制度。这种制度短期内促进城市化和经济发展,但长期看,窒息经济发展。如果不是出现土地财政,我们可以建立世界上最科学、正当的经济制度,可以解决经济学最难回答的问题——经济学都是沿着产权这个单轴展开的,货币顶多作为辅助因素来说明经济循环,其实资源配置还有更重要的一个轴,经济学不敢涉及,就是货币。我们知道,现代社会,产权和货币是人类社会分配资源和利益的两大工具。产权是资源分配的使用价值形式,通过咬定使用价值咬定商品来分配资源和利益。货币是资源分配的价值形式,通过咬定价值咬定商品来分配资源和利益。通过交易,商品和货币通过使用价值和价值勾连,形成反向运动,不仅分配了资源,而且形成了商品和货币的循环,进而构成一个完整的经济循环。这个原理要求,两个循环必须服从统一的机制和制度安排。然而,自从有了纸币和中央银行,货币虽然成了分配资源的两大工具之一,但把货币循环和商品循环和谐统一起来的经济体制并没有出现,货币循环和商品循环的脱节和矛盾日益激化,两者的畸形化日益严重。

  回避了沿着货币轴研究资源配置,经济学就彻底变成了神学,而且比算命先生还不靠谱。比如,老百姓都知道未来5—10年,中国房地产泡沫会崩溃,引发世界经济危机。但你听哪位经济学家这样说过?

  有人说,物权法已经这样规定,就不能改了,但是,物权法的这一规定违宪,任何架空土地全民所有制的规范都违宪。

  中国的立法,初衷应该是完善社会主义公有制,变相的私有化,要不得。住宅建设用地使用权,期满后,实行全民、货币化、平均分配!

六、民法典草案里,找不到中国人的人格

  权利、自由和利益共同构成法律上的完美人格,完美人格才是法律的首要价值,而权利、自由和利益单独都不不能构成法律的首要价值。为什么呢?法国学者奥布理·罗说“有财产有人格,无财产无人格”[5]。扩言之,有财产,有人格,有自由,有人权;无财产,无人格,无自由,无人权。没有财产就没有法律上的身外利益,就只能把自己作为交易的标的来出卖,就不是法律上的合格主体,就免谈人权。人格,在法律上指做人的资格,可是,自由主义法学和法律硬生生地把“做人的资格”割裂为权利、自由、人格和利益,又把人格简化为人格权,具体内容只包括身体权、健康权、生命权、姓名权(名称权)、肖像权、自由权、名誉权、贞操权、隐私权、婚姻自主权等。显然,我们的人格只剩下对自己身体、精神和劳动自主支配的权利。财产权利和利益被移出人格,使人格独立失去了基础和保障。当一个人穷得只剩下对自己身体、精神和劳动自主支配的权利时,为了生存,他只好出卖自己的劳动来换取生存所必须的财产——生活资料。而且,他在出卖自己的劳动同时也部分地出卖了自己的人格,从此成为有人格权的人格缺损者,为近现代的资本主义雇佣制度提供被雇佣者。他们用人格和劳动与资本家交换身外利益时,资本主义雇佣制度就产生了。

  民法典草案里有完美人格吗?我们的一切工作是追求中国人的完美人格吗?可是,任何法律都宣称自己是正义的,我国每一部宪法都宣称自己是社会主义,这不容任何人玩资本主义法律的伎俩!

  所谓资本主义法律的伎俩,就是把法律上的完美人格割裂为权利、自由、人格和利益,又把人格简化为人格权,尤其是把财产从人格中抽掉,使人格成为没有法定财产基础的人格。其结果只能是为资本主义雇佣制度提供法律基础。这种法律,叫吃人!

  法律上,傻根是这样写的:在宪政社会里,法律对权利、义务做了公平、公正的分配,但这里的权利只是法律上的权利,而不是人们现实享有的权利。宪政的法律,在平等对待的幌子下,总是把尽可能多的权利分配给资本的所有者和占有者,把尽可能少的权利分配给穷人。至于义务的分配则反了过来。其具体实现方式就是,客观权利与主观权利相分离和主观义务与主观权利相分离。先说客观权利与主观权利相分离。客观权利是法律上的“权利”,只有转化为主观权利即人们现实生活中实际享有的权利,人们才能享受。而能否向主观权利转化,决定于人是否有财产,因为有财产才有人格,才是法律眼中合格的人,也才享有主观权利;没有财产,就没有人格,就不是法律眼中合格的人,就不能享有主观权利。以乞丐傻根和富豪任志强的财产权为例:法律上,傻根和任志强的财产权是平等的,但这只是客观财产权,现实中任志强的主观财产权之一就是豪华别墅,而傻根的主观财产权只是打狗棒,他们的主观权利有天壤之别。这就是客观权利与主观权利相分离。通过客观权利与主观权利相分离,宪政的法律“正当地”把权利分为资本和其它权利,并确认了资本与其它权利的不平等以及资本对其它权利剥削和统治的正当性,把社会撕裂为傻根所属的被剥削阶级和任志所属的剥削阶级。然而,故事还需要讲下去:没有财产,没有人格,不是法律眼中合格的人,并不等于人可以不履行法律义务,因为一个人的客观义务是否转化为主观义务,与此人的客观权利是否转化为主观权利无关,相反,会因为另一个人的主观权利自动转化为主观义务。一旦此人的客观义务转化为其主观义务,法律就可以强制其履行。比如,傻根手持打狗棒到到任志强家要饭,就负有不得侵犯任志强别墅的主观义务,因为为了保护任志强对别墅的主观权利,法律把傻根不得侵犯任志别墅,由傻根的客观义务自动转化为了他的主观义务。傻根辩解自己没有别墅的主观权利因而不承担对别墅的主观义务,是徒劳的。这就是主观义务与主观权利相分离。这样,通过主观义务与主观权利相分离,宪政的法律“正当地”保护了资本与其它权利的不平等以及资本对其它权利的剥削和统治,并在政治和法律层面确立了资本神圣的宪法和法律地位。也就是说,宪政的法律,通过客观权利与主观权利相分离,确立了资本剥削的正当性,又通过主观义务与主观权利相分离,确认了被剥削的正当性,保护资本剥削。

  任志强、傻根和法学家,都来照照镜子,看看我们的民法典草案!

七、求求法学家,饶了中国吧!

  求求法学家,饶了中国吧!黄台之瓜,何堪不停地摘?马伊琍告诫法学家,且行且珍惜啊!

  [1]《王绍光:国企与工业化  1949-2019》,光明网 。

  [2]《于中宁:中国经济70年发展的两组令人震惊的数据》,察网。

  [3]同上

  [4]《刘鹤:坚持和完善社会主义基本经济制度》,财政新时代。

  [5]法国学者奥布理·罗在一篇论文中表达的观点。

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